Inovação legislativa dá maior efetividade processual

A Lei 10.444/02 acrescentou na legislação adjetiva pátria importante inovação na técnica de concessão das chamadas tutelas de urgência, na medida em que, ao introduzir o parágrafo 7º do artigo 273 do CP, permitiu a fungibilidade entre as medidas cautelares e antecipatórias. Na verdade, com esta nova disposição, passou-se a admitir duas importantes inovações no Direito Processual Civil brasileiro.

A primeira delas, diz respeito à possibilidade de concessão de provimentos de natureza cautelar no próprio processo de conhecimento, ou seja, fora do âmbito do processo cautelar. Já a segunda, se refere ao denominado sincretismo das tutelas jurisdicionais, de forma que, possam coexistir, no bojo de uma demanda de conhecimento, tutelas de natureza cautelar e antecipatória.

A intenção do legislador ao editar o referido dispositivo processual se deu em razão do reconhecimento de que, em determinadas hipóteses, não há como se precisar a natureza do provimento de urgência que melhor atenderá as situações de urgência, se cautelar ou antecipatório.

De fato, o novo dispositivo legal, conforme defende Marinoni (2004, p.270) “tem por objetivo permitir que o juiz conceda a necessária tutela urgente no processo de conhecimento, e assim releve o requerimento realizado, quando for nebulosa a natureza da tutela postulada, vale dizer, quando for fundado e razoável o equívoco do requerente”.

É correto afirmar, portanto, que o advento do princípio da fungibilidade das tutelas cautelar e antecipatória, somente tem sua razão de ser ante a necessidade de realização efetiva dos direitos, uma vez que permite ao juiz conhecer de pedido erroneamente formulado como se adequado o fosse.

A princípio, a interpretação do dispositivo em comento orienta-se no sentido de se permitir ao juiz, no caso em que a parte formule pedido de antecipação de tutela e se constatar natureza cautelar no pedido formulado, a aplicação da fungibilidade a fim de adequar um pedido no outro, desde que presentes os pressupostos da medida cautelar (fumus boni iuris e o periculum in mora).

Noutros termos, feito o pedido de tutela antecipada, nos autos de uma ação de conhecimento, e entendendo o magistrado ser o caso de concessão de medida de natureza cautelar, concederá o resultado almejado pelo autor sem, contudo, obrigá-lo ao ajuizamento de ação cautelar, ou seja, de forma incidental ao processo ajuizado. Assim, não obstante a norma possa indicar aparentemente mera faculdade, havendo evidência e comprovação dos pressupostos acima mencionados, caberá ao juiz concedê-la, sob pena de ilegalidade.

Não se pode olvidar, entretanto, que a aplicabilidade do princípio da fungibilidade obedece a determinadas condições que deverão nortear a conduta do julgador quando da aplicação do citado comando normativo.

A primeira condição para a aplicação da fungibilidade, defendida, inclusive, por grande parte da doutrina, é a existência de dúvida fundada e razoável quanto à natureza da medida. Com efeito, a aplicação do parágrafo 7º do artigo 273 do CPC pressupõe a existência de dúvida razoável e objetiva quanto à via processual que melhor se adequa a efetivação da tutela requerida.

Além disso, deve-se verificar a inocorrência do chamado erro grosseiro. Na realidade, apesar de nem sempre ser possível a identificação da tutela emergencial adequada, há determinadas hipóteses em que podem ser evitados os casos de erro grosseiro, muito embora não haja garantia absoluta contra possíveis equívocos.

Outra condição de fungibilidade entre as medidas cautelares e satisfativas refere-se à inexistência de procedimento típico, ou seja, deve-se evitar a postulação no procedimento comum, a título de antecipação de tutela, das medidas para as quais o Código de Processo Civil faça previsão expressa de procedimento típico.

Isto implica dizer que a fungibilidade procedimental entre as tutelas de urgência somente se aplica quando se tratar de medidas postuladas sob o fundamento do artigo 798 do CPC, ou seja, do chamado poder geral de cautela.

Uma terceira condição refere-se à existência dos requisitos da medida. Dessa forma, se a medida pleiteada é de natureza cautelar, embora requerida a título de antecipação de tutela, a concessão da medida somente será deferida desde que presentes os requisitos da tutelar cautelar, ao passo que, se a medida é satisfativa, mas requerida por meio do procedimento cautelar, a concessão pressupõe a cumulação dos requisitos da tutela satisfativa.

Na realidade, esta última hipótese não se trata, propriamente, de condição de fungibilidade, mas sim de condição para o deferimento da medida pleiteada. De qualquer modo, sempre que possível, poderá o magistrado aproveitar o pedido, e assim apreciá-lo tal como apresentado, concedendo a medida quando presentes seus requisitos.

A princípio, a redação do parágrafo 7º do artigo 273 do CPC somente expressa a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade da tutela antecipada para a tutela cautelar, de forma que sua aplicação, pelo menos em tese, estaria limitada apenas à hipótese de conversão de tutela antecipada para cautelar e nunca o inverso.

Com efeito, o legislador não fez qualquer menção quanto à possibilidade de conversão de tutela cautelar em antecipada, razão pela qual defendem alguns doutrinadores a inadmissibilidade da denominada fungibilidade ampla ou de “mão dupla”.

Parece-nos plenamente plausível e razoável a possibilidade de aplicação da fungibilidade ampla, desde que se trate de caso excepcional, acompanhada da devida conversão do procedimento, antes da citação, caso tal possibilidade não implique em perecimento do direito da parte.

Este certamente é o entendimento a ser seguido, mesmo porque, embora não tenha o legislador feito previsão expressa neste sentido, deve-se interpretar o referido dispositivo sob a ótica da interpretação teleológica, levando-se em consideração que o maior propósito de tal inovação legislativa é, inevitavelmente, o de conceder uma maior efetividade processual.

Na verdade, pior do que admitir a aplicação ampla do princípio da fungibilidade das tutelas emergenciais é, indubitavelmente, obstar a realização de direitos constitucionalmente garantidos em razão de aspectos meramente formais. Decerto, não raras são as vezes em que diante da situação emergencial deverá o julgador, seja qual for a via processual eleita pelas partes, conceder a medida de urgência sob pena de se privilegiar o formalismo exacerbado.

Por medida de extrema cautela, não se pode querer exigir rigor técnico em situações de natureza eminentemente emergencial, em prejuízo da tutela pleiteada.

Ressalte-se, por final, que a aplicação da fungibilidade ampla, segundo entendimento majoritário da doutrina, restringe-se apenas e tão somente às hipóteses em que a medida cautelar for distribuída incidentalmente, ou seja, quando já houver processo principal em andamento, de forma que não estaria autorizado o julgador a conceder antecipação de tutela com base em medida cautelar preparatória, já que não há ainda um pedido de tutela final formalizado que dependerá da propositura de uma futura ação.

Entretanto, presentes os requisitos para concessão da tutela cautelar ou antecipatória, é plenamente possível a aplicação da fungibilidade ampla ou de “mão dupla”, muito embora o artigo 273, parágrafo 7°, do CPC não faça expressa menção nesse sentido.