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Reforma penal

O impasse na interpretação do artigo 396 do CPP

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Mas — para argumentar e levados os princípios constitucionais no seu aspecto garantidor — os procedimentos que garantiam diretamente a possibilidade de prévia defesa sofreram um prejuízo, porque provocaram retrocesso em termos de garantias (e, como se sabe, no Estado Democrático o direito aponta para o futuro, bastando para tanto ver o acórdão 39/84, do Tribunal Constitucional de Portugal, que institucionaliza a cláusula de proibição de retrocesso social).

Sendo mais claro: assim como acontece com a legislação que garante o foro prerrogativa de função (por todas, a Lei 8.038/90), somente há processo depois do juízo de admissibilidade positivo (da ação penal) feito após apresentação da prévia defesa pelos apontados como suscetíveis de responder a processo criminal (lembremos o caso recente do “mensalão”). Insistindo: não pode haver um “recebimento preliminar” para depois haver um juízo definitivo sobre o recebimento da denúncia ou queixa. Afinal, como se sabe, ação e processo não se confundem diante da Constituição.

O processo penal não está imune à filosofia, e nem o juiz consegue abstrair aquilo que já fez no juízo “preliminar”: há, ali, de forma evidente, um juízo de admissibilidade, mas não um juízo de admissibilidade da ação, com o recebimento (ou não) vero e próprio, da denúncia ou queixa e, portanto, causa interruptiva da prescrição. Aqui todo o busílis. Por outro lado, um mínimo “olhar preliminar” já contamina o momento seguinte. O círculo hermenêutico (hermeneutische Zirkel) não possui fases ou frestas pelas quais possam ser isolados sentidos já anteriormente atribuídos. Aqui, aliás, poderíamos lembrar a crítica que Gadamer faz à interpretação em partes ou em fatias: não há uma subtilitas intelligendi, uma subtilitas explicandi e, depois, uma subtilitas applicandi. Pensar assim é reproduzir o esquema sujeito-objeto.

Por isso Gadamer vai dizer que, embora tenhamos uma subtileza d´alma, quando interpretamos já estamos aplicando. Interpretar é aplicar. Por tais razões é difícil compreender a existência de um “recebimento” de denúncia (ou queixa) em duas fases distintas, uma “isolada” da outra, como se fosse possível criar um grau zero de sentido na avaliação definitiva da peça acusatória.

Nesta direção, Jacinto Coutinho diz que chega quase a não ser humano determinar (sobre um comando é que se refere a regra) que o juiz faça um julgamento do mérito na “abertura do processo” e, depois, como se fizesse um “delete” — tal e qual se faz em computadores —, decida com imparcialidade (para alguns ingênuos também neutralidade), ao final da instrução (assim se “comportando”, por óbvio, durante ela inteira) e, embora tenha livre apreciação da prova, deve tudo fazer sem usar aquela (prova) não obtida senão no crivo do contraditório, conforme o irrazoável preceito do novo artigo 155.

Ora, é ele inconstitucional, mormente em face do novo art. 156, I, da Lei n° 11.690/08, o qual lhe dá poderes para intervir na primeira fase da persecução penal e ordenar a produção de provas (In: Apresentação de (Re)forma do Processo Penal. Flaviane Barros. BH, Del Rey, 2008).

Pense-se: por que um instituto jurídico que sempre se perfectibilizou com o juízo de admissibilidade da ação tem, agora, a necessidade de uma segunda “fase”?

Parece óbvio indagar, mas, por que alguém que já é chamado de acusado e é citado, somente então oferecerá a defesa, podendo, em face do sucesso desta, ficar liberado do processo? No caso, como ele já é acusado e foi citado para se defender, a decisão que “não recebe definitivamente a denúncia” não seria, na verdade, uma absolvição, tecnicamente falando? Tais questões fazem com que busquemos soluções no plano da jurisdição constitucional. Isto sem considerar e lembrar que, em sendo o direito penal, no Estado Democrático de Direito, a ultima ratio — e, como tal, sustentado nos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade —, parece coerente a exigência de procedimento contraditório prévio à instauração do processo, como, aliás, sempre existiu para uma espécie de criminosos do “andar de cima” de terrae brasilis. Ora, parece estranho que, quando as garantias chegam até a “patuléia”, o legislador estabeleça um elemento obstaculizador, isto é, somente depois de ser “declarado meio-acusado” é que haverá a oportunidade da plena defesa.

A questão deve ser resolvida hermeneuticamente. O acentuado grau de autonomia alcançado pelo direito nesta quadra da história não permite “grau zero” na interpretação e nem substituição do direito por discursos adjudicadores, de cunho pragmático-axiologista e com funções teleológicas. Os “gaps” da legislação e seus arranhões semânticos devem ser resolvidos no direito e a partir do direito, sendo o instrumento para tal a jurisdição constitucional, sob a diretiva da hermenêutica constitucional. A interpretação deve acontecer (Ereignen) a partir de princípios, e não de políticas (Dworkin).

 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

Revista Consultor Jurídico, 18 de setembro de 2008, 0h00

Comentários de leitores

5 comentários

como tem sido o entendimento com relação a viti...

abaldias (Defensor Público Estadual)

como tem sido o entendimento com relação a vitima e testemunhas não quererem a presença do réu na sala de audiência- situação mais comum e plenamente aceita/deferida pelos juízes - e ele ter o direito de acompanhar a acusação feita contra ele????.

Caro dr.Lenio Streck: A verdadeira inconstituc...

Carlos Frederico Coelho Nogueira (Cartorário)

Caro dr.Lenio Streck: A verdadeira inconstitucionalidade dos novos dispositivos legais apontados em seu artigo está na possibilidade de o juiz absolver sumariamente o acusado por entender estar presente uma excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, sem dar ao MP ou ao querelante oportunidade de provar suas alegações no processo. No Processo Civil, o julgamento antecipado da lide só pode ocorrer quando não há necessidade de produção de provas em audiência. Agora, no Processo Penal, criou-se um verdadeiro julgamento antecipado da lide que impede o autor da ação penal de fazer prova em audiência!! Carlos Frederico Coelho Nogueira Professor de Processo Penal há 30 anos

Tem que receber a denúncia duas vezes... O Legi...

Luismar (Bacharel)

Tem que receber a denúncia duas vezes... O Legislativo só gosta de tocar CPIs e discutir aumento de verbas aos parlamentares e emendas ao orçamento. Na hora de votar leis é tudo feito de afogadilho. A maioria parece não estar nem aí.

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