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Reforma penal

O impasse na interpretação do artigo 396 do CPP

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De outro lado, Antônio Scarance Fernandes critica a técnica legislativa, mas concorda com a finalidade prevista na nova Lei. Nesta linha, observa que, pela reforma do art. 396, em sua combinação com o artigo 399, há dois atos distintos, ambos com a finalidade de análise da possibilidade de ser aceita a acusação. Haveria, assim, para ele, um recebimento preliminar ou provisório, do qual decorreria a citação para apresentação de resposta (artigo 396) e um recebimento definitivo quando da análise efetiva da admissibilidade da acusação. Destaca, pois, a existência de dois juízos de admissibilidade.

Tais soluções, contudo — embora Geraldo Prado esteja mais próximo da solução — não adentram o cerne da questão, qual seja, o problema ocasionado pela redação do novo dispositivo, que trata da possibilidade de se iniciar o processo, após o recebimento da denúncia ou queixa e da citação (art. 396), antes da apresentação de resposta ou defesa prévia. Não pode haver o “sacrifício parcial” da primeira norma (fase) e também não pode ocorrer a concomitância de dois juízos de admissibilidade. Veja-se: o artigo 396 diz que, oferecida a denúncia (ou queixa), o juiz, não a rejeitando in limine, deve recebê-la, ordenando, em seguida, a citação do acusado para o oferecimento da resposta.

De pronto, dois problemas: o processo somente se completa com a citação válida; logo, já haverá processo desde a “saída”? É um “processo provisório”? Repetindo: se há ordenação de citação e ela sendo efetivada, em seguida, há formação do processo; mais ainda, a lei já chama o suposto criminoso de “acusado”. Consequentemente, há um “limbo” entre “duas admissibilidades acusatórias” Ora, se já há processo, em face da existência de uma citação e já se chama o indigitado de acusado, então esta é uma primeira fase, que Scarance chama, ao meu sentir, indevidamente, de “provisória”.

A questão é saber por que razão e sob qual fundamento deve existir uma fase anterior em que se recebe “parcialmente” a denúncia (ou queixa) para, depois, existir uma fase em que a denúncia (ou a queixa) é “totalmente” recebida.

Perceba-se, desde logo, outro problema que surge a partir da atecnia legislativa que diz respeito ao momento em que será interrompida a prescrição. Com efeito, consoante estabelece o artigo 117 do Código Penal, a primeira causa interruptiva de contagem do lapso temporal para efeito de extinção da punibilidade é o recebimento da denúncia ou da queixa. Ora, vingando a tese da existência de dois recebimentos da denúncia (mesmo que, como se queira, diferentemente adjetivados: provisório e definitivo), qual deles acarretará a interrupção da prescrição? Pode ocorrer que se passem meses e meses entre uma “fase” e “outra”. E, quando o “acusado”, ainda no "limbo", for retirar uma certidão, ele é o quê? Tecnicamente, é réu. Afinal, conforme o artigo 363 — levado às últimas conseqüências da ciência processual — ele está respondendo a processo, pela simples razão de que foi citado, já se tendo esgotado a ação penal.

Penso que qualquer solução que se dê à controvérsia não pode provocar um minus do novo procedimento em relação ao que já existe, desde há muito, em favor de autoridades, como é o caso da Lei 8.038/90 (lembremos o art. 4 da Lei 8.038/90: Apresentada a denúncia ou queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação para oferecer resposta no prazo de 15 dias).

Aliás, espera-se que esta tenha sido a voluntas legislatoris (sic) que informou o processo de formação da nova Lei, isto é, isonomizar os demais crimes com aqueles cometidos por autoridades, etc, que sempre tiveram a possibilidade, antes de serem chamados de acusados, de terem a seu favor o prévio contraditório. Portanto, já de há muito havia essa inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade, ou seja, já de há muito a denúncia só deveria ser recebida, para todos os tipos de crimes e pessoas, após o oferecimento da resposta, conforme a holding prevista no artigo 4 da Lei. 8.038.

Observe-se que essa previsão já constava bo casos dos crimes funcionais e na nova Lei de Tóxicos, que estabelece exatamente a necessidade de notificação (veja-se: notificação e não citação) e defesa prévia ampla.

De todo modo, poder-se-ia (para usar, aqui, a mesóclise utilizada estilisticamente no art. 396) dizer que, caso mantidas as duas “fases”, o acusado de traficar teria um procedimento específico mais garantístico que qualquer outro cidadão da República. Claro que não se pode olvidar, contudo, que até estes foram atingidos pela criação das aludidas “fases”, uma vez que, consoante dispõe o artigo 394, parágrafo 4o, do Código de Processo Penal, aplicam-se as novas disposições a todos os procedimentos penais de primeiro grau.

 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

Revista Consultor Jurídico, 18 de setembro de 2008, 0h00

Comentários de leitores

5 comentários

como tem sido o entendimento com relação a viti...

abaldias (Defensor Público Estadual)

como tem sido o entendimento com relação a vitima e testemunhas não quererem a presença do réu na sala de audiência- situação mais comum e plenamente aceita/deferida pelos juízes - e ele ter o direito de acompanhar a acusação feita contra ele????.

Caro dr.Lenio Streck: A verdadeira inconstituc...

Carlos Frederico Coelho Nogueira (Cartorário)

Caro dr.Lenio Streck: A verdadeira inconstitucionalidade dos novos dispositivos legais apontados em seu artigo está na possibilidade de o juiz absolver sumariamente o acusado por entender estar presente uma excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, sem dar ao MP ou ao querelante oportunidade de provar suas alegações no processo. No Processo Civil, o julgamento antecipado da lide só pode ocorrer quando não há necessidade de produção de provas em audiência. Agora, no Processo Penal, criou-se um verdadeiro julgamento antecipado da lide que impede o autor da ação penal de fazer prova em audiência!! Carlos Frederico Coelho Nogueira Professor de Processo Penal há 30 anos

Tem que receber a denúncia duas vezes... O Legi...

Luismar (Bacharel)

Tem que receber a denúncia duas vezes... O Legislativo só gosta de tocar CPIs e discutir aumento de verbas aos parlamentares e emendas ao orçamento. Na hora de votar leis é tudo feito de afogadilho. A maioria parece não estar nem aí.

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