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Reforma penal

O impasse na interpretação do artigo 396 do CPP

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É difícil dizer qual é o principal problema da mini-reforma do Código de Processo Penal. De todo modo, uma coisa é certa: para os que são contra e para os que são a favor, o mercado editorial tem sido generoso, com dezenas de publicações, todas buscando separar o joio do trigo (com muitos deles ficando com o joio). Umas das partes mais conturbadas — que, paradoxalmente, não tem recebido a necessária crítica — reside na insistência do legislador em apostar “todas as suas fichas” no protagonismo judicial.

Mesmo aquelas críticas mais contundentes ao sistema inquisitório não se apercebem da ligação umbilical entre “sistema inquisitório, positivismo jurídico e discricionariedade judicial” (no direito processual penal, Jacinto Coutinho vem travando uma luta sem fronteiras contra esse “solipsismo processualístico”, porque atinge o cerne do problema: o paradigma representacional).

Por tudo isso, sempre é bom lembrar — na esteira do que também vem trabalhando essa nova e sofisticada safra de estudiosos da ciência processual, como Flaviane Barros, Dierle Nunes, André Cordeiro Leal e Marcelo Cattoni — que desde Oskar von Büllow — questão que também pode ser vista em Anton Menger e Franz Klein —, a relação publicística vem sendo lastreada na figura do juiz, “porta-voz avançado do sentimento jurídico do povo”, com poderes para criar direito mesmo contra legem, tese que viabilizou, na seqüência, a Escola do Direito Livre.

Essa aposta solipsista está sustentada no paradigma representacional, que atravessa dois séculos, podendo facilmente ser percebida em Chiovenda, para quem a vontade concreta da lei é aquilo que o juiz afirma ser a vontade concreta da lei; em Carnelutti, de cuja obra se depreende que a jurisdição é “prover”, “fazer o que seja necessário”; também emCouture, para o qual, a partir de sua visão intuitiva e subjetivista, chega a dizer que “o problema da escolha do juiz é, em definitivo, o problema da justiça”; em Liebman, para quem o juiz, no exercício da jurisdição, é livre de vínculos enquanto intérprete qualificado da lei; já no Brasil, afora a doutrina que atravessou o século XX (v.g., de Carlos Maximiliano a Paulo Dourado de Gusmão), tais questões estão presentes na concepção instrumentalista do processo, cujos defensores admitem a existência de escopos metajurídicos, estando permitido ao juiz realizar determinações jurídicas, mesmo que não contidas no direito legislado, com o que o aperfeiçoamento do sistema jurídico dependerá da “boa escolha dos juízes” e, conseqüentemente, de seu (“sadio”) protagonismo.

Sob outra perspectiva, esse fenômeno se repete no direito civil, a partir da defesa, por parte da maioria da doutrina, do poder interpretativo dos juízes nas cláusulas gerais, que devem ser preenchidas com amplo “subjetivismo” e “ideologicamente”; no processo penal, não passa despercebida a continuidade da força do “princípio” da verdade real e do livre convencimento; já no direito constitucional, essa perspectiva é perceptível pela utilização descriteriosa dos princípios, transformados em “álibis persuasivos”; com isso, cinde-se a interpretação: para os casos fáceis, aplicam-se as regras mediante a subsunção (sic); já os casos difíceis abrem espaço para o uso da ponderação de princípios (como se pondera, afinal?), circunstância que, uma vez mais, fortalece o protagonismo judicial. Portanto, é impossível discutir as (mini)reformas — tanto processual penal como processual civil — sem um ataque ao núcleo do problema.

Na especificidade, uma das partes da aludida mini-reforma que mais chamou a atenção da comunidade jurídica foi a alteração produzida no artigo 396, a partir da qual, a pretexto de atender as antigas demandas em relação à “formação do processo”, criou-se uma “duplicidade” de momentos para o recebimento da denúncia ou queixa. Vem, então, a questão: como (con)viver com esse proto bis in idem?

Algumas soluções já foram propostas, por considerarem incompatíveis as disposições previstas nos artigos 396 e 399 do Código de Processo Penal. Para explicar: o art. 396 determina o recebimento da denúncia e a citação (sic) do acusado (sic) para oferecimento de defesa; só então haverá o “definitivo” recebimento da peça acusatória (agora já estamos falando do art. 399).

Criado o problema, põe-se o debate. De um lado, Geraldo Prado assevera que ou a inicial será recebida em seguida ao seu oferecimento ou será recebida após a citação e, conseqüentemente, também após a apresentação de resposta/defesa prévia. Como solução, Prado propõe o “sacrifício parcial” da primeira norma — propondo uma saída nitidamente pragmatista —, visto que indispensável ao recebimento da denúncia o contraditório representado pela defesa prévia.

 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

Revista Consultor Jurídico, 18 de setembro de 2008, 0h00

Comentários de leitores

5 comentários

como tem sido o entendimento com relação a viti...

abaldias (Defensor Público Estadual)

como tem sido o entendimento com relação a vitima e testemunhas não quererem a presença do réu na sala de audiência- situação mais comum e plenamente aceita/deferida pelos juízes - e ele ter o direito de acompanhar a acusação feita contra ele????.

Caro dr.Lenio Streck: A verdadeira inconstituc...

Carlos Frederico Coelho Nogueira (Cartorário)

Caro dr.Lenio Streck: A verdadeira inconstitucionalidade dos novos dispositivos legais apontados em seu artigo está na possibilidade de o juiz absolver sumariamente o acusado por entender estar presente uma excludente de antijuridicidade ou de culpabilidade, sem dar ao MP ou ao querelante oportunidade de provar suas alegações no processo. No Processo Civil, o julgamento antecipado da lide só pode ocorrer quando não há necessidade de produção de provas em audiência. Agora, no Processo Penal, criou-se um verdadeiro julgamento antecipado da lide que impede o autor da ação penal de fazer prova em audiência!! Carlos Frederico Coelho Nogueira Professor de Processo Penal há 30 anos

Tem que receber a denúncia duas vezes... O Legi...

Luismar (Bacharel)

Tem que receber a denúncia duas vezes... O Legislativo só gosta de tocar CPIs e discutir aumento de verbas aos parlamentares e emendas ao orçamento. Na hora de votar leis é tudo feito de afogadilho. A maioria parece não estar nem aí.

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