ICMS baseado na não-cumulatividade tende a desaparecer

Desde o final de 2007 o estado de São Paulo vem incluindo as mais variadas mercadorias no regime de substituição tributária. Antes da Lei 12.681/07, poucas mercadorias se sujeitavam a esta sistemática (por exemplo, bebidas, cimento, veículos, sorvete, cigarros). Entretanto, após a Lei 12.681/07, várias outros gêneros passaram a se submeter a ela, por exemplo, produtos da indústria alimentícia, ração animal, produtos de perfumaria e higiene pessoal, produtos de limpeza, fonográficos e materiais de construção, autopeças, entre outros.

Mas, afinal, o que é substituição tributária e qual é a sua relevância?

Conforme os artigos 121[1] e 128 do CTN[2], contribuinte é a pessoa que realiza o fato gerador do tributo, mas a lei pode atribuir a responsabilidade pelo seu pagamento a terceiro que, embora não tenha praticado o fato gerador, esteja de algum modo vinculado a ele (nesta modalidade de sujeição passiva estão também os substitutos tributários).

Especificamente em relação ao ICMS, a substituição tributária está prevista atualmente nos artigos 6º a 9º da LC 87/96. Neste regime, fatos geradores ainda não ocorridos são antecipados pela presunção de sua ocorrência e, para isto, é eleito um substituto tributário[3] que se responsabiliza pelo recolhimento do imposto (devido pelos substituídos) incidente em toda a cadeia mercantil.

Em razão desta antecipação de fatos geradores, os substituídos não creditam o imposto sobre a entrada das próprias mercadorias sujeitas à substituição tributária, mas também não lançam débitos quando elas saem de seus estabelecimentos, porquanto o imposto sobre toda a cadeia mercantil já foi antecipadamente recolhido pelo substituto.

Quando usada corretamente (isto é, quando a Margem de Valor Agregado — ou Índice de Valor Agregado, como preferem algumas SEFAZs — é fixada corresponde ao efetivo percentual de lucratividade da cadeia), a substituição tributária constitui um poderoso instrumento de inibição da sonegação fiscal e manutenção da competitividade comercial de empresas que recolhem regularmente seus tributos.

Isto porque, se o imposto é recolhido antecipadamente, não é possível aos demais integrantes da cadeia mercantil não pagarem tributos e, com isso, diminuírem seus preços em detrimento das empresas de boa fé, que não sonegam impostos.

Muito bem.

Recentemente (em 7 de outubro de 2008), o estado de São Paulo editou o Decreto 53.511/08, que incluiu várias outras mercadorias na lista de produtos sujeitos à substituição tributária (tais inclusões passam a gerar efeitos a partir de 1º de dezembro de 2008).

Caberá aos contribuintes que circularem estas mercadorias avaliar se os IVAs fixados pela SEFAZ/SP correspondem, ou não, à margem de lucratividade de sua cadeia. A depender do resultado da avaliação, poderão (ou não) questionar a instituição do ICMS-ST para essas mercadorias[4].

Seja lá como for, é possível constatar um fato a partir do Decreto 53.511/08: o ICMS-ST parece ser uma tendência sem caminho de volta; o ICMS baseado na não-cumulatividade tende a desaparecer, porquanto em alguns anos todas as mercadorias estarão sujeitas ao ICMS-ST.

[1] “Artigo 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo Único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se: I – contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II – responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa em lei.”.

[2] “Artigo 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.”.

[3] Regra geral, o substituto tributário eleito pela legislação é o fabricante/importador localizado em território paulista, ou o estabelecimento localizado em SP que adquire mercadorias de fora do Estado.

[4] O principal argumento seria a inexistência de lei que embase o ICMS-ST sobre estas mercadorias, afinal, de acordo com o artigo 6º da LC 87/96, é imprescindível a edição de lei pelo Estado à instituição do ICMS-ST em operações internas.