Busco apenas suscitar o debate a respeito da legitimidade de uma linha argumentativa bastante comum em solo brasileiro; e que tende à cabal aniquilação dos direitos fundamentais consagrados na Constituição da República Federativa do Brasil e em Tratados Internacionais de Direitos Humanos (artigo 5º, parágrafo 2º, CF).

Quem já não leu em algum acórdão ou sentença a asserção: ‘não há direitos absolutos’? No mais das vezes, depois desse chavão segue-se a conclusão de que tais e quais direitos – ainda que reconhecidos na teoria; ou para outros casos – não seriam reconhecidos e garantidos naquela situação específica, por restarem superados por interesses de suposta maior relevância para a Comunidade Política, segundo a ótica do julgador.

Essa concepção vai buscar um pretenso aparato teórico nas lições de Robert Alexy (Theorie der Grundrechte, 1.986) e de Ronald Dworkin (Taking rights seriously, 1.978), sem atentar - e aqui o punctum dolens – para os limites dos conceitos esposados pelos próprios autores da chamada ‘Teoria da Proporcionalidade’ como critério da solução de casos difíceis.

A relativização de garantias constitucionais tem sido aplicada para a solução de casos fáceis[1]; em que pese a sua construção teórica esteja destinada exclusivamente para a solução dos hard cases; apenas àqueles casos em que a Lei Fundamental não veicula expressa deliberação sobre o conflito de interesses.

É como se o julgador cogitasse: ‘dado que não há direitos absolutos, estou livre para sopesar interesses e decidir como me aprouver nesse caso específico’. Olvida-se que – no mais das vezes – os Constituintes já solucionaram conflitos entre valores políticos em jogo, dado que Direitos Fundamentais são justamente cláusulas de garantia, oponíveis às maiorias eventuais (e que têm sempre, portanto, um custo político[2]).

Direitos Fundamentais existem justo para garantir os indivíduos contra os mais relevantes interesses econômicos; coletivos; sociais. Do contrário, jamais seriam assegurados. Sempre é possível encontrar critérios de (in)conveniência oponíveis aos direitos fundamentais (crises econômicas; efetividade na repressão de delitos, etc.). Argumentos tais tendem a um retorno ao Utilitarismo de Jeremy Bentham e Stuart Mill e correspondente eliminação de vulneráveis[3], por supostos juízos de eficiência.

Não tenho a pretensão, aqui, de formular um exame cabal da distinção entre regras e princípios; nem – tampouco – quanto ao seu rendimento teórico-democrático. Limito-me a transcrever a distinção formulada por Robert Alexy, bastante conhecida:

“...

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.

O âmbito das possibilidades jurídica é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.

Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio”[4].