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Guarda de menor

Justiça não deve se basear apenas em sistema jurídico

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A análise de um caso não deve ter como base o sistema jurídico, mas as pessoas envolvidas. Isso porque o Direito é um sistema de adaptação social que só existe em função do homem. Com essa consideração, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, suspendeu a volta de uma criança à Alemanha, país onde nasceu e onde mora seu pai. A mãe é brasileira. Para o desembargador Paulo Roberto de Oliveira Lima, mesmo com a Convenção de Haia, é “possível a recusa da devolução” se ela causar “prejuízo irreparável ao menor”.

A volta da criança foi sentenciada pelo juiz Roberto Wanderley Nogueira, da 1ª Vara Federal de Pernambuco. O juiz entendeu que a questão deveria ser decidida pela Justiça Alemã, de acordo com o princípio do juiz natural e da Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, promulgada pelo Brasil em abril de 2000. A mãe do menor entrou com Agravo de Instrumento. O recurso foi admitido, por dois votos a um, para que a criança fique no Brasil até que o TRF-5 julgue a apelação contra a decisão da primeira instância.

A decisão da 1ª Vara Federal de Pernambuco foi tomada em uma ação cautelar de busca, apreensão e restituição de menor movida pela União, a pedido do governo da Alemanha, com base na Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças.

De acordo com o processo, em junho de 2007, a mãe pernambucana veio para o Brasil em viagem de férias com o filho, autorizada pelo pai. O casal tinha a guarda compartilhada. Como mãe e filho não retornaram à Europa no final do prazo (30 dias), o pai foi para Recife (PE) resolver a situação. A mãe obteve na Justiça estadual de Pernambuco uma antecipação de tutela dando-lhe a guarda provisória da criança. Ela argumentou que o marido alemão era violento com ela e com o filho. A decisão foi cassada pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco. A segunda instância considerou que a Justiça brasileira não era competente para apreciar pedido de guarda, por se tratar de um cidadão alemão como parte.

Enquanto isso, o pai da criança entrou com um pedido de guarda provisória e exclusiva do menor no Tribunal de Würzburg, que deferiu a solicitação. A Alemanha, por meio da Autoridade Central Estrangeira, enviou à Autoridade Central Federal, no Brasil, pedido de providências no sentido de que fosse o menor repatriado. Isso porque o fato dele não retornar ao país no qual morava, no prazo acordado, configurava seqüestro internacional.

Atendendo ao pedido da Justiça Alemã, a União ajuizou uma ação de busca e apreensão e restituição do menor ao país de origem, conforme previsto na Convenção de Haia. O juiz Roberto Wanderley Nogueira levou em conta os termos da Convenção.

Ele determinou que o menor voltasse à Alemanha porque era lá onde deveria ser decidido o futuro da criança. “O juiz natural para o conhecimento e decisão acerca da guarda do menor, residente da República Federal da Alemanha e ele mesmo de nacionalidade alemã, é o Tribunal de Família da Comarca de Würzburg/Baviera, em que o assunto já tem sido tratado a fim de que se possa compor adequadamente o litígio estabelecido entre seus pais”, reconheceu.

Consultado, o Ministério Público Federal deu seu parecer. Afirmou que a criança deveria ficar no Brasil porque o território germânico “tem um dos mais baixos índices de natalidade do mundo, chegando o assunto a ser uma pauta política de peculiar relevância”. O MPF reconheceu ainda a competência da Justiça Federal para julgar e processar a causa.

A decisão do juiz foi fundamentada no artigo 16 da Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças. Segundo a norma, “depois de terem sido informadas da transferência ou retenção ilícitas de uma criança, as autoridades judiciais ou administrativas para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões sobre o fundo do direito de guarda sem que fique determinado não estarem reunidas as condições previstas na presente Convenção para o retorno da criança ou sem que haja transcorrido um período razoável de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicação da presente Convenção.”

O juiz afirmou que o “Tribunal Alemão representa, no caso, os interesses daquele país soberano e que tem sido negligenciado até aqui pela Justiça brasileira. Some-se a isso tudo o fato de que a guarda judicial acerca desse menor foi regulada, ainda que provisoriamente, no favor exclusivo do pai, decisão essa que tampouco tem sido observada pela cooperação judiciária direta a que o Brasil está obrigado a observar por força de norma convencional específica”.

Roberto Wanderley Nogueira criticou, ainda, a postura do Ministério Público de basear seu parecer na taxa de natalidade da Alemanha e de afirmar que o caso tratava-se de “um drama digno de novela, para o Judiciário decidir os capítulos adiante”. Para ele, a “liberdade de tomar decisões no plano do Ordenamento Jurídico interno, de que decorre a independência funcional dos atores de Estado a executá-la segundo as suas respectivas consciências e faculdades, não pode, nesse jaez, ser entendida como absoluta e certamente tem limites”. E ele disse mais: “Esses limites são ordinariamente determinados pelas categorias lógicas da objetividade e da razoabilidade que formam o espectro lingüístico-moral e comunicativo da Ciência Jurídica, enquanto normatividade”.

Direito das pessoas

A mãe do menor recorreu da decisão ao TRF-5. Por dois a um, a sentença foi modificada. Ficou vencido o relator, desembargador federal Frederico Azevedo. Ele explicou que o Código Civil Alemão prevê a guarda compartilhada, como era no caso da família do menor. Assim, para ele, o que aconteceu foi a retenção ilícita da criança por parte da mãe.

Frederico Azevedo disse também que a Convenção de Haia deve ser respeitada. De acordo com ele, o domicílio natural da criança é a Alemanha. A família morava em Baviera. A guarda compartilhada está prevista na legislação alemã. Assim, segundo o desembargador, “o menino é brasileiro, mas a família vivia na Alemanha. E no país sua residência habitual. Por isso o caso deve ser decidido lá”. Azevedo determinou o envio da criança à Alemanha.

O desembargador Paulo Roberto de Oliveira Lima, no entanto, foi o autor do voto vencedor. Ele argumentou que o Direito Internacional não é Direito no próprio sentido, mas um sobre-direito, por não disciplinar as relações entre pessoas, mas o sistema jurídico que as disciplinará.

“Não há direito que não seja um sistema de adaptação social. O direito, pela própria significação, pela própria essência, por definição, é um sistema de princípios de adequação social. O direito só existe em função do homem. Então, mesmo quando se decide Direito internacional, se decide a vida das pessoas, de uma distância maior, com a intermediação do direito nacional ou do direito local. Cada um decide de certa forma, como a própria história”, afirmou Oliveira.

O desembargador afirmou que o juiz natural é o do local onde estabelece a Convenção de Haia. No entanto, houve um julgamento deixado nas mãos do Estado que é o Brasil e que também está dentro da convenção. “A análise não deve ter como base o sistema jurídico, mas as pessoas envolvidas. É possível a recusa da devolução se a devolução cause prejuízo irreparável ao menor. Esse é o caso”, reconheceu.

“A atitude do Judiciário deve ser de analisar, refletir e decidir. Não pode decidir para analisar e refletir. Não vejo como possa atuar, operar na realidade sem ter os elementos todas a minha disposição. E eu não os tenho. Por que não os tenho entendo que isso não é somente uma questão de Estado. Mas uma questão relativa a pessoas”, disse.

Por se tratar de pessoas e não de Estado, Oliveira votou para manter a criança no Brasil até que a apelação seja julgada. Ele entende que a criança já está adaptada no país da mãe. O desembargador federal Vladimir Souza Carvalho acompanhou Oliveira.

Agravo de Instrumento 89.022-PE

 é repórter da revista Consultor Jurídico

Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2008, 16h49

Comentários de leitores

13 comentários

Bom dia a todos. Nunca atuei em um procediment...

Flávio Ramos (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Bom dia a todos. Nunca atuei em um procedimento de busca e apreensão infantil, nem conheço seu rito. Reconhecida esta grande limitação, me parece que estamos diante de um agravo para dar efeito suspensivo à sentença de repatriação do menor, que caso contrário teria sido cumprida antes do julgamento da apelação. É preciso então considerar o caráter cautelar da decisão do TRF5, que não decidiu (ainda) o destino da criança. Espero que a Turma demonstre a sensibilidade de julgar a apelação com a maior celeridade possível, afim de que não ocorra, nem seja invocada, a "adaptação da criança ao ambiente brasileiro e ao convívio com a mãe, cujo rompimento poderia causar-lhe prejuízo psicológico irreparável".

Dr. Luca Morato, Não podia esperar mesmo uma...

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Dr. Luca Morato, Não podia esperar mesmo uma visão diferente de um juiz. A questão sai dos trilhos da lógica e da lógica jurídica para adentrar o pântano da apreensão e manutenção de poder. Nenhum juiz, que eu conheça, gosta ou aceita que lhe digam que seus poderes de decisão e mando são limitados. Limitados pela lei. A lei que serve de parâmetro tanto para as pessoas orientarem suas condutas como para o juis julgar os conflitos surgidos entre elas por não terem observado os preceitos que a lei impõe. Bem se vê do seu comentário que nunca abriu um livro de Lógica na sua vida. Só para seu conhecimento, a comparação que fez com o caso norte-americano está impregnada de sofismas: falsa analogia, desvio do tema, “ad misericordiam”, entre outras que deixo de mencionar para não me tornar maçante. Por outro lado, para declarar uma lei inconstitucional é necessário fundamentar muito bem a decisão, coisa que juízes, seus pares, e não ouso dirigir a mesma exprobração ao sr. porque desconheço suas decisões e sentenças, não fazem NUNCA, mas apenas a declaram, impõem, arbitrariamente. Já por aí se percebe o quanto muitos, se não a maioria dos juízes da atualidade se afastam do compromisso ético que assumiram quando tomaram posse do cargo e fizeram o juramento de respeitar a Constituição e aplicar seus preceitos bem como fazer valer a lei. (continua)...

(continuação)... Fundamentar uma decisão é dev...

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(continuação)... Fundamentar uma decisão é dever do juiz e direito do jurisdicionado, que não pode ser compelido a aceitá-la só porque emana de um sujeito que recebeu a investidura no poder de judicar. E quando um juiz decreta a inconstitucionalidade de uma lei, já que nosso sistema não lhe abre a possibilidade de declarar um “non liquet”, tem o dever de decidir, aí sim, e somente nesses casos, quando falta a norma positiva, com base na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito. O problema é que a esmagadora maioria dos magistrados não sabe o que é isso, nem como por em prática essa ferramenta de julgamento. Quando muito, conhecem a teoria e como se tivessem decorado a lição que receberam, conseguem discursar sobre o tema. Mas colocar em prática... Ainda estou de ver. Por exemplo, vamos falar dos costumes. Em que lugar eles devem entrar na sentença? O costume representa exatamente o quê: matéria de fato ou de direito? E sua prova, a quem incumbe? Como se distribui o ônus nesses casos? Qual deve ser a atitude e a postura do juiz quando se depara com uma situação dessa natureza? Responda em 20 minutos depois de ler esses comentários. Do contrário, assuma que não domina a matéria e necessida estudá-la para melhor se posicionar. Não há nisso nenhum problema, nenhum demérito. Pelo menos para mim. Mas mostra, talvez, que os magistrados não podem fazer do poder que recebem um uso particular para satisfazer suas preferências ideológicas de realização de justiça. Estamos num Estado de Direito. O que vale é a lei. Se a lei arrosta a Constituição, é óbvio que esta prevalece. Essa prevalência exalta o império da lei, pois a Constituição também é norma jurídica positivada. (continua)...

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