A ação penal por sonegação fiscal é abusiva e causa constrangimento ilegal se o Estado, na esfera administrativa, reconheceu que a dívida tributária que deu origem ao processo não existe. O ministro Cezar Peluso reafirmou o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal para trancar ação penal contra dois empresários denunciados e condenados por sonegação fiscal, operações ilegais no mercado mobiliário e gestão fraudulenta.

Peluso lembrou que o STF costuma conceder Habeas Corpus para trancar ação penal por sonegação mesmo nos casos em que a suposta dívida ainda é discutida na esfera administrativa. Neste caso, frisou o ministro, a decisão administrativa do Conselho de Contribuintes cancelou definitivamente o crédito tributário. Logo, se o empresário não deve imposto, não há sonegação fiscal.

“Se a autoridade que, presentando ou representando o teórico credor, tem competência para fazê-lo, declara em definitivo com razões consistentes ou não — pouco se dá —, que não há tributo exigível, delito tributário material não há, nem pode haver”, afirmou Cezar Peluso. A decisão do ministro foi seguida por unanimidade pela 2ª Turma do STF.

Enrico Picciotto e Francisco Carlos Geraldo Calandrini Guimarães, donos da empresa Split Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, tiveram a dívida tributária cancelada pelo Conselho de Contribuintes por falta de provas da sonegação. Na Justiça, em primeira instância, o juiz absolveu os empresários com base no entendimento do Supremo.

O Ministério Público recorreu e o Tribunal Regional Federal da 3ª região reformou a decisão e os condenou a 15 anos de prisão. A defesa recorreu e o Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação.

De acordo com o STJ, a decisão do Conselho de Contribuinte de cancelar a inscrição da dívida, por ter sido baseada em falta de provas, “não é capaz de aniquilar o conjunto probatório produzido na esfera criminal”. O ministro Gilson Dipp, relator, entendeu que “a dúvida que prevaleceu na esfera administrativa foi vencida na esfera penal, após rica instrução, motivo pelo qual não se pode afastar a condenação dos réus”.

A decisão do STJ foi derrubada. Para os ministros do Supremo, é impossível processar um empresário por sonegação fiscal se o Estado declarou que ele não deve quaisquer tributos. “Se pretendessem os supostos devedores pagar o valor antes discutido, até para se livrar do risco ou da pendência de temerário processo criminal, não poderiam fazê-lo”, lembrou Peluso.

O STF já discutiu, mas ainda não aprovou, proposta de Súmula Vinculante para tratar do assunto. O texto que chegou a ser esboçado tinha o seguinte teor: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Leia a decisão

09/09/2008: SEGUNDA TURMA