STJ gerou confusão sobre ICMS em vendas com cláusula FOB

É sabido que as vendas sob cláusula CIF são aquelas nas quais o vendedor se responsabiliza pelo transporte das mercadorias cobrando o frete em separado mediante destaque do respectivo valor na Nota Fiscal. A Lei Complementar 87/96 dispõe que o frete cobrado nas vendas CIF integra a base de cálculo do ICMS, já que é somado ao valor total da venda. No estado de São Paulo, esta regra está reproduzida no artigo 37, parágrafo 1º, “2”, do RICM-SP.

Já nas vendas sob cláusula FOB, é o adquirente quem se responsabiliza pelo frete e paga por ele, não havendo, pela via lógica, como agregá-lo ao preço de venda da mercadoria, e menos ainda, à base de cálculo do ICMS. Nada mais óbvio.

Entretanto, em recente decisão (REsp 886.695-MG, relator ministro Humberto Martins, julgado em 6 de dezembro de 2007), o STJ, desvirtuando completamente dispositivos literais das citadas leis, entendeu que o frete deve ser incluído na base de cálculo do ICMS mesmo nas vendas FOB.

Caso o Fisco passe a adotar este entendimento, os contribuintes do ICMS podem ter para si uma nova contingência passiva pela não inclusão do frete no preço de vendas FOB.

A nosso ver, esta posição deve ser revertida no Judiciário, seja por medidas preventivas à autuação fiscal, ou repressiva a algum Auto de Infração que venha a ser lavrado, cabendo aos contribuintes que desenvolvem estas operações uma análise quanto ao aludido risco de questionamento e, ainda, seus efeitos no tocante ao provisionamento, ou não, dos valore envolvidos, conforme os termos da NPC 22 do Ibracon — Instituto dos Auditores Independentes do Brasil.