A realização de pesquisas com células-tronco embrionárias deveria ser condicionada à aprovação prévia de um órgão de Ética e Pesquisa, vinculado ao Ministério da Saúde. O entendimento é do presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, que votou pela constitucionalidade do artigo 5º, da Lei 11.105/05, que trata do assunto, mas com ressalvas.

Na quinta-feira (29/5), o Supremo concluiu o julgamento da ADI 3.510, que questionava as pesquisas com células tronco embrionárias. Todos os ministros votaram a favor das pesquisas. Mas a decisão não foi considerada unânime, porque cinco dos 11 ministros, entre eles o presidente do STF, impuseram algumas restrições.

Apesar de reconhecer que a lei foi “cuidadosa” ao regulamentar as pesquisas, ao fazer uma comparação com as legislações de outros países, o ministro a considerou incompleta. Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes faz paralelos entre os dispositivos que regulamentam as pesquisas na Lei de Biossegurança com as legislações de outros países, como Alemanha, França, México e Austrália.

“Uma análise comparativa do artigo 5º da Lei 11.105/2005 com a legislação de outros países sobre o mesmo assunto pode demonstrar que, de fato, não se trata apenas de uma impressão inicial; a lei brasileira é deficiente no tratamento normativo das pesquisas com células tronco”, escreve.

O ministro explica que, na Alemanha, a lei que trata do assunto é bastante restritiva. No país, há limitações quanto às células-tronco embrionárias passíveis de importação, à utilização em pesquisas, à submissão destas à aprovação prévia por uma comissão de ética, além de exigência de um relatório periódico com os resultados das pesquisas.

Na Austrália, como no Brasil, só é permitida a utilização de células-tronco embrionárias inviáveis. Mas lá a inviabilidade do embrião é expressamente determinada de acordo com a capacidade que tem de ser implantado no útero. Também há um órgão responsável pela concessão de autorizações prévias para as pesquisas. A legislação australiana prevê, ainda, um número específico de embriões a serem utilizados para alcançar os objetivos da pesquisa.

Já a França, a partir do Decreto 2006-121, de 6 de fevereiro de 2006, modificou o Código de Saúde Pública, e passou a permitir as pesquisas. Mas elas só são permitidas pela agência de biomedicina por um período máximo de 5 anos. Além disso, a legislação francesa só permite a pesquisa em casos “em que os progressos terapêuticos almejados não puderem ser alcançados por um método alternativo de eficácia comparável no meio científico”.

Gilmar Mendes explica que, na Espanha, o tema é muito explorado na Lei 14, de 3 de julho de 2007. A legislação espanhola permite qualquer técnica de obtenção de células-tronco embrionárias humanas com fins terapêuticos ou de pesquisa. Mas determina: é proibido a constituição de pré-embriões e embriões humanos para serem usados em pesquisas. Além disso, as pesquisas dependem da impossibilidade de se conseguir alcançar os objetivos por outros métodos.

Cláusula de subsidiariedade

Ao analisar as legislações desses países, o ministro chama atenção para a cláusula de subsidiariedade. Ou seja, a pesquisa com células tronco embrionárias só devem ser realizadas se não houver outros métodos para se alcançar determinado objetivo.

Para o ministro, a lei brasileira deveria estabelecer expressamente um dispositivo nessa direção. Gilmar Mendes observou que já existem pesquisas que possibilitam a obtenção de células-tronco totipotentes através de células do tecido epitelial e do cordão umbilical. “O desenvolvimento desses meios alternativos pode tornar desnecessária a utilização de embriões humanos”, constatou.

Efeito aditivo

Segundo Gilmar Mendes, a lei é insuficiente. Mas declará-la inconstitucional poderia causar mais prejuízos do que benefícios. “A declaração de sua inconstitucionalidade, com a conseqüente pronúncia de sua nulidade total, por outro lado, pode causar um indesejado vácuo normativo mais danoso à ordem jurídica e social do que a manutenção de sua vigência”, afirmou.

Para o ministro, ao analisar determinado dispositivo legal, o Tribunal acaba alterando, ainda que minimamente, o sentido original da lei. “Por isso, muitas vezes a interpretação conforme levada a efeito pelo Tribunal pode transformar-se numa decisão modificativa dos sentidos originais do texto”, explica.

O ministro defende que, em alguns casos, essa interpretação, que modifica ou corrige o dispositivo, é mais adequada do que simplesmente declarar a inconstitucionalidade da lei. Gilmar Mendes cita, em seu voto, algumas decisões recentes do Supremo que tiveram um “perfil aditivo”.

Para o ministro Gilmar Mendes, não caberia ao Supremo a infrutífera tarefa de se analisar quando a vida começa. Ele lembrou que essa questão já tem suscitado discussões há séculos sem que pudesse chegar a conclusão precisa. O ponto principal, portanto, era saber se as pesquisas estão bem regulamentadas pela Lei 11.105, de 24 de março de 2005.