Este ensaio constitui parte integrante de um trabalho maior, ainda inédito, a que tenho dedicado algumas horas de estudo e reflexão, os quais serão expostos e transformados em livro, ainda por ser publicado.

Levo-os ao conhecimento da comunidade jurídica para colher mais subsídios a respeito da matéria, a fim de ultimar o trabalho final.

A Lei 9.296/1996, ao regulamentar o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, o fez tomando por modelo a legislação alienígena sobre a matéria, notadamente o Codice di Procedura Penale italiano (Código de Processo Penal italiano).

A disciplina cometida permite perceber que a interceptação telefônica não constitui, ela mesma, em si própria e isoladamente, prova de qualquer fato. Ao revés, a natureza da interceptação telefônica é instrumental: constitui meio de obtenção da prova. Isto significa que, ao lado da busca e apreensão (que pode ser frustrada e nada encontrar para apreender ou apreender o que não tem nenhuma serventia para a demonstração do fato e da autoria) e da inspeção, serve ao propósito de encontrar a prova. Quando muito, se for gravada e transcrita, poderá demonstrar o como se alcançou a prova produzida. Mas a diligência em que a prova é alcançada não se confunde com a interceptação telefônica.

Por outro falar, por meio dela o que se pretende é ter acesso à prova de autoria ou participação de determinado sujeito em um fato criminoso. A escuta de diálogos pode conduzir à prova que se procura, mas não consiste ela mesma em prova alguma.

Isso decorre da natureza da interceptação telefônica, pois a escuta opera-se por via remota, de modo que não é possível atestar com certeza quem são os interlocutores interceptados, nem a veracidade do diálogo escutado. Não seria crível atribuir a alguém a responsabilidade criminal pela prática de determinado ato simplesmente alegando ser a pessoa cujas conversas foram interceptadas. Há necessidade de evidências comprobatórias dos fatos abordados no diálogo interceptado.

Uma conversa, seja ela conhecida por meio da interceptação telefônica, seja porque foi escutada diretamente, ou até mesmo registrada em audiovisual, não constitui prova de nenhum fato delitivo. Pode, quando muito, suscitar a suspeita ou a curiosidade. Mas, há que se ter a demonstração do corpo de delito, do dolo, pois não se pune a mera cogitação. Ou se prova a prática de ações positivas que caracterizam o injusto penal, ou não há sequer falar em materialidade, nem em tentativa, muito menos em autoria ou participação.

O argumento mais eloqüente a atestar a natureza ab probandi da interceptação telefônica está na própria lei de regência que em seu artigo 6º, parágrafo 1º, deixa clara a desnecessidade de gravarem-se as conversas interceptadas.