Em Sessão Plenária do dia 11 de junho de 2008 os ministros do Supremo Tribunal Federal declararam a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que havia fixado em dez anos os prazos decadencial e prescricional das contribuições da seguridade social, prevalecendo assim os prazos do CTN que são de cinco anos.

Na decisão plenária foi reconhecido que “apenas lei complementar pode dispor sobre normas gerais — como prescrição e decadência em matéria tributária, incluídas aí as contribuições sociais. A decisão se deu no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626, todos negados por unanimidade”, conforme noticiado pelo STF.

O entendimento dos ministros foi unânime. O artigo 146, III, ‘b’ da Constituição Federal, afirma que apenas lei complementar pode dispor sobre prescrição e decadência em matéria tributária. Como é entendimento pacífico da Corte que as contribuições sociais são consideradas tributos, a previsão constitucional de reserva à Lei Complementar para tratar das normas gerais sobre tributos se aplica a esta modalidade.

Ao final do julgamento, após declararem a inconstitucionalidade dos dispositivos questionados pelos recursos extraordinários, os ministros decidiram retornar ao tema em outra sessão plenária, apenas para decidir sobre a questão colocada pelo procurador da Fazenda, sobre a partir de quando passa a valer a decisão desta tarde. Ficou, portanto, pendente a “modulação”.

O Supremo se alinhou, portanto, ao decidido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que julgou inconstitucional o artigo de lei que autorizava a autarquia a apurar e constituir créditos pelo prazo de 10 anos, como consta nos incisos I e II do artigo 45 da Lei 8.212/91, que dispõe sobre a seguridade social. Vejamos o texto:

“Artigo 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.”

Naquela ocasião o ministro Teori Albino Zavascki — relator do recurso especial em que houve a argüição de inconstitucionalidade — as contribuições sociais destinadas a financiar a seguridade social têm natureza tributária. Por isso, caberia a uma lei complementar, e não ordinária, dispor sobre normas gerais de prescrição e decadência tributárias, tal qual estabelece o artigo 146, III, b, da Constituição Federal.

Com a decisão da Corte Especial — por unanimidade — a retroatividade das cobranças do INSS fica limitada em cinco anos, de acordo com o estabelecido no Código Tributário Nacional (CTN).

Ver REsp 616.348, julgado pela Corte Especial, no dia 15 de agosto de 2007 e publicado no DJ-U do dia 15 de outubro de 2007.

“1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, artigo 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no artigo 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.

2. Argüição de inconstitucionalidade julgada procedente.”

Apesar de o CTN estabelecer o prazo de cinco anos para a homologação tácita, o INSS e a Receita Federal do Brasil desconsideravam esse prazo e, baseado no artigo 45 da Lei 8.212/91, promoveram fiscalização retroagindo a dez anos, lavarando Autos de Infração e NFLD’s e, por conseqüência, execuções fiscais abrangendo períodos já fulminado pela decadência.

Tem ocorrido com freqüência as distribuições de execuções fiscais promovidas pelo INSS e agora pela União junto ao Judiciário onde se constata, nos anexos das certidões de dívida ativa, nos discriminativos das competências inseridas no lançamento fiscal abrangendo 10 anos anteriores ao mesmo. Fica claro a preclusão do direito de lançar, pelo decurso do qüinqüênio legal. Por isso o crédito considera-se extinto, não tendo como prosperar a prestenção do Governo em querer cobrar débitos inseridos nos meses de competência alcançados pela decadência.

Para se defender o contribuinte pode utilizar-se da exceção de pré-executividade. É um procedimento judicial visando evitar o oferececimento de garantias para um valor cobrado de forma indevida, restringindo a possível penhora e discussão apenas sobre o que restar da execução fiscal, após excluídos os valores atingidos pela decadência de 5 anos.