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Fora das grades

Qualquer prisão chamada de cautelar é ilegítima e irracional

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Este texto é escrito para demonstrar que qualquer prisão chamada de cautelar é ilegítima e irracional, principalmente em casos de mera suspeita e de pedidos realizados por órgão não especializado para atuar como parte no processo, como a polícia civil, por exemplo, que, pela legislação atual, pode pedir a prisão temporária de suspeito.

É irracional e atentatória ao princípio da proporcionalidade a prisão cautelar em qualquer fase do processo, diante da desproporcionalidade entre a necessidade e a utilidade da medida, vez que os aparatos de Estado, responsáveis pela investigação e propositura da ação têm os mecanismos de verificação do fato ocorrido, suas circunstâncias e autoria para a constituição de provas técnicas, sem necessidade de constrição da liberdade da pessoa humana.

Ademais, os juízes possuem o poder de determinar a quebra de sigilos bancário e telefônico, de checagem da declaração de imposto de renda, de acompanhamento das contas bancárias, do monopólio legal da realização de perícias técnicas, para a aferição de situações fáticas pormenorizadas da vida e conduta de qualquer suspeito ou acusado.

Mais execrável ainda é a denominada prisão cautelar quando a liberdade do suspeito, indiciado ou acusado, não colocar em xeque ou em risco a vida ou a liberdade de ir e vir de outras pessoas da sociedade, como vem acontecendo nos casos de crimes patrimoniais e financeiros, ou ecológicos, dentre outros, vez que, para esses crimes, a melhor medida, racional e afeta ao princípio da proporcionalidade, seria o bloqueio, confisco, arrolamento ou seqüestro dos bens objetos do litígio jurídico, ainda que de forma cautelar.

Enquanto puro exercício epistemológico esclarece-se que medida cautelar é aquela que visa assegurar a execução futura, não satisfazendo — sequer de forma provisória — a pretensão do autor, pois o bem litigado não fica com uma das partes e sim sob a tutela do Estado — como terceiro imparcial — e se diferencia daquela adotada para execução da segurança, que antecipa os efeitos da tutela pretendida no processo — vez que satisfaz, ainda que provisoriamente a pretensão do autor.

Portanto, qualquer prisão denominada pelos doutrinados de cautelar — em flagrante delito, temporária ou preventiva — não é cautelar ou processual, vez que antecipa não só os efeitos da futura sentença condenatória, mas também a própria sentença, sendo, portanto, prisão pena e violadora do princípio da presunção de inocência.

As mal chamadas prisões cautelares tampouco podem ser assimiladas ao instituto da antecipação dos efeitos da tutela, vez que o Ministério Público busca com a ação penal apenas a sentença condenatória, a aplicação da lei ao caso concreto, e não a entrega para si do corpo do condenado, não é esse o objeto litigado. A prisão é conseqüência da sentença condenatório-executiva e é externa à ação penal processual, não faz parte da pretensão legitimadora desta.

Somente poderíamos considerar a prisão em flagrante e as prisões cautelares como antecipação dos efeitos da sentença de procedência, se concebêssemos o corpo do acusado como bem litigado pelo promotor da acusação e a defesa do acusado, uma vez instaurado o processo. Seria esta uma aberração, lógica, antes de jurídica.

Nos casos de prisão temporária e de prisão preventiva, estamos diante de aberrações jurídicas que contrariam toda a teoria processual civil, haja vista estar-se antecipando os efeitos da sentença condenatório-executiva sem que tenha sido sequer instaurado o processo, numa, e a sentença condenatória e seu efeito, noutra.

Teórica, jurídica e racionalmente, o autor da ação penal não tem legitimidade para litigar objetivando lançar mão sobre o corpo do indiciado ou acusado — corpo que é a expressão material do conceito político-jurídico liberdade —; busca a ação penal apenas a demonstração da culpabilidade deste diante do fato delituoso ocorrido.

A ação penal é apenas condenatória, tem como limite o pedido de condenação, o que torna irracional qualquer pedido de prisão temporária ou preventiva feito pelo Ministério Público: não pode o promotor de acusação pedir aquilo que não tem direito, aquilo que não é objeto do litígio processual - o corpo do suspeito ou acusado -, aquilo que não está legitimado a pedir: é a violação da lógica e da racionalidade teórico-jurídica processual. A prisão do condenado é efeito da sentença penal condenatório-executiva.

Explica-se:

Em caso de mandado de prisão temporária expedido pelo Juízo a pedido do delegado de polícia — previsto no CPP — a decisão antecipa os efeitos de futura sentença penal condenatória executiva, sem que ainda tenha sequer sido instaurado o processo.

Em caso de prisão temporária ou preventiva decretada já em fase processual, tratar-se-ia de antecipação da sentença e dos seus efeitos, vez que somente é lógico e juridicamente correto falar em antecipação dos efeitos da tutela, ou da sentença de procedência — é do que se trata —, em caso de a decisão judicial satisfazer, ainda que de forma provisória, a pretensão de direito material da parte autora. O Ministério Público não litiga o direito de lançar mão sobre o corpo do acusado, confiscá-lo para si; apenas busca a sentença penal condenatória, sendo a prisão efeitos da sentença penal condenatório-executiva, haja vista ser apenas mero ato administrativo, quiçá matemático, de aplicação da pena já estabelecida na lei, como cominação à conduta delitiva praticada pelo condenado. Da mesma forma é essa uma aberração teórica e jurídica, vez que não se permite a antecipação da sentença com base em juízos de pura verossimilhança, auferida de inquérito e investigação ainda inquisitivos. Também porque a sentença é ato final que somente pode ser proferida no processo penal após o contraditório e a ampla defesa, principalmente se condenatória.

Conseqüentemente, não há racionalidade teórica ou jurídica nos pedidos de prisão temporária ou preventiva feitos pelo Ministério Público: a prisão não é a pretensão do promotor de acusação, não é este o objeto do litígio; a parte só pode realizar pedido de decisão cautelar ou de antecipação dos efeitos da sentença de procedência concernente ao bem litigado: ou para assegurar a execução ou para realizar a execução para segurança, ainda que de forma provisória.

O ordenamento processual não prevê ou aceita em matéria penal a antecipação da sentença, a prolação de sentença provisória de mérito, ou seja: somente se explicaria teoricamente a prisão temporária e a prisão preventiva se concebêssemos a possibilidade de prolação de sentença temporária de mérito, que, por sua vez, teria como efeitos a prisão temporária e a preventiva, ambas provisórias, efetuada com base em pura verossimilhança.

Da mesma forma, não é possível tratar as decisões que decretam as prisões temporária e preventiva como decisões interlocutórias, vez que estas se legitimam no processo civil por aterem-se ao mérito da lide, ao objeto litigado: como segurança para a execução ou execução para a segurança.

Logo, se a prisão é efeito da sentença penal condenatória, não integra a pretensão da ação penal, somente é possível conceber a prisão provisória — temporária ou preventiva — como efeito de uma sentença, ainda que provisória, ao ser impossível antecipar os efeitos da sentença sem antecipar a sentença, no processo penal.

Tampouco é compreensível ou explicável antecipar a sentença e seus efeitos, seria o restabelecimento do processo inquisitivo e sigiloso, sem contraditório, um retorno à idade média: a isso se assemelham as chamadas prisões cautelares. O código de Processo Civil, referência teórica dos doutrinados, admite o julgamento antecipado da lide apenas em caso de desnecessidade de produção de provas em audiência e quando tratar-se de matéria unicamente de direito (artigo 330 do CPC).

Em última instância, diante da impossibilidade de outra medida impeditiva de continuidade delitiva, somente se legitimaria a prisão antes de sentença penal transitada em julgado em casos de flagrante delito, apenas até que perdurasse a situação que a legitimou. A radicalização do princípio deve-se à necessidade de o Estado-judiciário cumprir suas funções constitucionais e constitutivas, razões de sua existência, qual seja realizar os julgamentos em tempo razoável, conforme preceitua o artigo 5º, inciso LXXVIII.

 é advogado.

Revista Consultor Jurídico, 22 de julho de 2008, 0h00

Comentários de leitores

28 comentários

ABUSO DE AUTORIDADE Paulo Roberto I www.paulo...

Paulo Roberto I (Técnico de Informática)

ABUSO DE AUTORIDADE Paulo Roberto I www.paulorobertoprimeiro.com/abuso.html Nas salas de audiência seria incalculável o prejuízo causado por pequenas atitudes de um Juiz. Em Campos do Jordão o Juiz Dr.Paulo de Tarso Bilard de Carvalho, usando da condição privilegiada que ocupava feriu direitos garantidos pela Constituição da República Federativa do Brasil à: VI – ... inviolável liberdade de consciência e de crença... VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa. (detalhe que eu evocara para cumprimento da obrigação legal de responder ao perguntado.)Até mesmo a AUTORIDADE do Senhor PROMOTOR DE JUSTIÇA foi desprezada pelo Senhor Juiz em detrimento daquilo que intentava promover pré-concebidamente. Aliás, cabe ressaltar a fala do Senhor Ronaldo Marzagão, Secretário de Segurança Pública de SP, ao avaliar a instalação de Câmeras de Segurança em pontos estratégicos da cidade de São Paulo. Darão os filmes destas prova inconteste ao Judiciário contra os autores de crimes. Em sentido contrário, caso fossem filmadas as audiências, estas poderiam comprovar o ABUSO DE AUTORIDADE que ora afirmo ter sofrido. O gesto de banalização mais a expressão facial confirmam minha tese. paulorobertoprimeiro@itelefonica.com.br

Parabéns, Edno Damascena de Faria pelo excelent...

Shark (Servidor)

Parabéns, Edno Damascena de Faria pelo excelente artigo.

Recorro novamente a este espaço tão somente par...

dinofarias (Advogado Autônomo - Criminal)

Recorro novamente a este espaço tão somente para lamentar a mediocridade dos estudantes de direito que comentaram o texto que escrevi sobre prisões temporária e preventiva, publicodado dia 22/07/2008. Os argumentos utilizados pelos "alunos" (literalmente pessoas sem luz) demonstram que os mesmos nunca leram Ovídio Baptista da Silva (Processo Civil), e Zaffaroni e Ferrajoli, no Direito Penal. Alunos que estão limitados pelo Código Penal e Código de Processo Penal vigentes, interpretados pelos mais atrasados e superficiais doutrinados, sendo os ícones destes Capez e Damásio de Jesus, cujos textos tornaram imprestáveis várias gerações de supostos criminalistas neste país, que somente conseguem pensar o direito dentro dos paramentros estabelecidos pelos Códigos fascistas, nunca para além destes vetustos e punitivos arcabouços jurídicos pré-Beccaria. São os advogados que interpretam os Códigos com os óculos dos promotores de acusação, que pensam o direito e as liberdades individuais como concessão do Estado. Concluo afirmando que a hermeneutica não pode estar limitada pelo decoreba e pela repetição de "ensinamentos" aquèm inclusive do liberalismo. Que pena: seguem os estudantes de direito acreditando que ação cautelar é aquela proposta para assegurar o resultado prático do processo. Ainda não leram nada além de Humberto Theodoro.

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