Ordenamento jurídico acertou quando garantiu o direito ao silêncio

23/07/2008 00:57Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)Caro Dr. Espartano, Nosso debate deve encerr...

Caro Dr. Espartano, Nosso debate deve encerrar-se aqui. A discussão bifurcou-se para enveredar por trilhas movediças. Cada um de nós parte de premissas distintas. Eu, da estrita legalidade. O senhor, da ética e da moral. Como estas não se confundem com o jurídico, quando muito podem coincidir ou aquela servir de base para a formulação de normas jurídicas, mas, definitivamente, não pertencem ao mesmo domínio, no sentido em que a moral e a ética pessoais não são suficientes para gerar deveres e obrigações jurídicas, concluo que as trincheiras de onde cada um de nós saca seus argumentos são incompatíveis para o prosseguimento saudável de um debate elegante com vistas ao enaltecimento do saber, despido de qualquer intuito erístico. Não vou permitir-me um debate sobre moral e ética, pois valores com estes inflamam os espíritos e amiúde fazem com que o debate descambe para um campo pessoal em detrimento do objetivo. Seria como discutir sobre religião, futebol ou política, matérias que sempre aprisionam o ânimo pela paixão, obnubilando totalmente a razão. Dito isto, só me resta agradecer-lhe pela oportunidade da exposição recíproca de idéias, e, se por algum motivo incorri em qualquer excesso de linguagem, tenha certeza, não foi intencional, senão que movido pelo calor do debate racional. Cordiais saudações, (a) Sérgio Niemeyer Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

22/07/2008 20:27Espartano (Procurador do Município)Desculpe, mas todo o seu vernáculo rebuscado nã...

Desculpe, mas todo o seu vernáculo rebuscado não vai me fazer abdicar da premissa de que culpados são culpados, inocentes são inocentes e de que deduções lógicas estão acima de dogmas jurídicos, ainda que só no que tange o "mundo fora dos autos". Não é natural do ser humano calar-se perante uma acusação injusta. Sempre haverá o impulso de se defender. Só não o faz aquele que sabe ser a defesa inútil contra os fatos. E, francamente, defender a mentira é algo escabroso, não importa com que cores se pinte isso. Eu não consigo achar certo mentir em juízo e ponto final. Não espero que as pessoas parem de mentir. Também é instintivo tentar se safar. Só acho que o mínimo de hombridade seria não espernear quando se é pego mentindo e aceitar o castigo que, desde pequenos, sabemos que merecem aqueles que mentem. Quando se eleva à categoria de direito fundamental algo que a moral social abomina, então há algo de muito errado no ordenamento, pois só se beneficiam com isso os mentirosos e seus advogados. Quanto a "produzir a arma do sacrifício", não acho que se está produzindo nada, apenas revelando-se algo que já existe e que se tenta a todo custo esconder. Como diria Luiz Fernando Veríssimo: "A ética é um comportamento social, ninguém é ético num vácuo, ou teoricamente ético. Quem vive numa economia a-ética, sob um governo antiético e numa sociedade imoral acaba só podendo exercer a sua ética em casa, onde ela fica parecendo uma espécie de esquisitice. A grande questão destes tempos degradados é em que medida uma ética pessoal onde não existe ética social é um refúgio, uma resistência ou uma hipocrisia. Já que ninguém mais pode ter a pretensão de ser um exemplo moral sequer para o seu cachorro, quando tudo à sua volta é um exemplo do contrário."

22/07/2008 10:36Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)Caro Dr. Espartano, Sua reivindicação foi at...

Caro Dr. Espartano, Sua reivindicação foi atendida no meu primeiro comentário, onde malsinei o seu de inválido por incorrer na falácia “ignoratio elenchi”. Não pode haver forma mais direta do que esta para apontar o erro de um raciocínio, que aliás, sói impregnar todos os seus comentários, de modo que chego a pensar, o senhor talvez seja a encarnação moderna dos antigos sofistas gregos. Não defendi teses. Apenas contraditei racionalmente um argumento por ser ele inválido, errado. A Lógica não é uma tese. É uma ferramenta a serviço da razão. Experimente estudar (ler apenas não basta) o livro “Lógica” de Wesley C. Salmon, será um bom começo para entender o que é pensar logicamente. Para que possa compreender, a falácia “ignoratio elenchi” é aquela em que a conclusão não leva em conta as peculiaridades do caso, mas introduz nas premissas material irrelevante, como “quem não deve não teme”. O seu argumento incide ainda na falácia “ad ignorantiam”, do tipo: se não provar que é inocente, então é culpado. Ora, o Direito estabelece paradigmas de subsunção. É isso que faz toda norma jurídica, independentemente de ser boa ou má. Um desses paradigmas é a presunção de inocência. Parte-se dela para chegar à condenação por meio da negação da inocência, e não ao contrário. Por isso que o ônus da prova incumbe à acusação. (continua)

22/07/2008 10:35Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)(continuação) Pode-se, no entanto, criar um si...

(continuação) Pode-se, no entanto, criar um sistema em que esse paradigma não seja adotado. Mas para funcionar, há que se utilizar outro em seu lugar. Será que a presunção de culpa cumpriria o papel adequadamente? E como o sistema funcionaria a partir daí? Como seria distribuído o ônus da prova? Como o presumivelmente culpado poderia exercer o direito de defesa, previamente culpado e preso em razão da presunção de culpa? Deixo a resposta para sua reflexão. Vamos continuar a ensinar que mentir é errado. Mas não vamos impedir alguém de mentir para defender-se. É manifestação mais que legítima e compreensível. Afinal, não se pode esperar que num conflito um dos adversários produza a arma com que será sacrificado pelo outro. Transpondo isso para o processo penal, o indivíduo não pode ser obrigado a incriminar-se para favorecer seu antagonista, seu carrasco, a sociedade. Isso implicaria abdicar de sua própria identidade e individualidade, seria o fim da alteridade. (a) Sérgio Niemeyer Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

22/07/2008 02:16Espartano (Procurador do Município)Só gostaria que, ao invés de ficar irritado e d...

Só gostaria que, ao invés de ficar irritado e discorrer infindáveis teses jurídicas para justificar outro posicionamento, a falha na minha lógica fosse apontada de modo simples e direto. É fácil falar em sofisma, mas onde está especificamente a indução em meu pensamento? Ok, ele não serve para o mundo jurídico porque vai contra a presunção de inocência e o direito de não se acusar. Verdade. Mas isso só prova a falta de lógica dos preceitos jurídicos com relação à dedução de certo e errado encontrada no mundo real. O Direito é um tanto tacanho, vivendo suas próprias realidades. Ocorre que quando as premissas jurídicas se distanciam do que encontramos na vida em sociedade elas caem no descrédito desta, virando apenas uma caricatura de ordem, algo ilógico e impossível de se aplicar. Apareça em casa com uma mancha de batom no colarinho e ao invés de dar uma explicação plausível quando indagado, invoque o direito de permanecer calado. Vamos ver quanto tempo seu casamento resiste baseado na presunção de inocência. É um pensamento simplista? Com certeza. Mas por que as regras jurídicas que regem nossas vidas não podem ser simples, lógicas e imediatas? Elas não são dirigidas só aos juristas. A sociedade precisa crer na razão de suas leis. Por que tudo tem que ser guiado por elucubrações infindáveis cujo o único intuíto parece ser fazer a lógica se perder pelo caminho? Quando crianças aprendemos que mentir é feio e que esconder as travessuras é algo desonesto que merece castigo. Aí crescemos e trapacear vira garantia fundamental e mentir vira profissão. Ou nossa criação está errada e nossos pais são hipócritas ou nosso Direito se galga em fantasias ilógicas e que atentam contra a moral, o bom senso e principalmente contra nossa inteligência.

22/07/2008 02:12Espartano (Procurador do Município)Para finalizar, respeito quem defenda que o Dir...

Para finalizar, respeito quem defenda que o Direito deva se fechar em própria realidade inventada, com sua lógica exclusiva, ainda que distoante e repelida pelos leigos a quem também é dirigida. Entendo aqueles que com unhas e dentes defendem o direito de esconder e mentir, talvez porque só assim consigam tranquilizar a sua própria consciência com relação ao seu meio de vida. Mas espero que na vida real continuem ensinando as nossas crianças que mentir é feio e que quebrar as regras é errado. Caso contrário seremos uma nação de trapaceiros. Se é que já não somos...

21/07/2008 21:04Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)Não adianta falar para quem é surdo, escrever p...

Não adianta falar para quem é surdo, escrever para quem é cego ou ignorante, e pior, para os que afrontam a lógica sem conhecê-la e sequer apresentam qualquer indício de querer aprendê-la. Já dizia o sábio: "contra negantem principia non est disputandum". Esta lição repete-se dezenas, centenas, milhares, milhões e quantas mais vezes preciso for. Infelizmente. O debate perde em conteúdo. Deixa de ser o campo prolífico do saber para tornar-se em campo de peleja crítica. O conhecimento sofre um grande ataque e sobrestamento nessas ocasiões. É uma pena.

21/07/2008 20:06Dr. Marcelo Galvão SJCampos/SP - www.marcelogalvao.com.br (Advogado Sócio de Escritório)Pessoal sigam as regras do jogo apenas.

Pessoal sigam as regras do jogo apenas.

21/07/2008 19:23Leitor1 (Outros)Nem tudo quanto não é sancionado é Direito. O...

Nem tudo quanto não é sancionado é Direito. O acusado pode exigir do Estado o direito subjetivo de permanecer em silêncio; e de que este não seja interpretado em prejuízo à sua Defesa. Vale dizer: caso a Acusação não comprove efetivamente a ocorrência de um injusto penal culpável, a sentença deverá ser absolutória (o Juiz NÃO poderá argumentar: 'fulano é culpado, dado que calou diante das acusações'). Agora, não se pode dizer o mesmo quanto à mentira. É fato que - no Brasil (ao contrário dos EUA) - a mentira do acusado não é sancionada como perjúrio. Daí não segue, porém, que seja UM DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO. Apenas NÃO É SANCIONADA. Tanto quanto a fuga do presídio não é crime (mas é falta grave). Do fato de não ser crime não deriva a conclusão de que seja um Direito Subjetivo Individual (admiti-lo significaria que o indivíduo poderia processar o Estado para efetivar o direito a fugir...). Também anoto que o perjúrio não depende do julgamento. Esse é mera formalidade. Depende, isto sim, DO DEVER DE DIZER A VERDADE. E este dever é cominado a todos. Mesmo aqueles que constam no rol do art. 206, CPP, TÊM O DEVER DE DIZER A VERDADE. Podem - é fato - DEIXAR DE PRESTAR TESTEMUNHO (por conta dos vínculos familiares). Mas, ao fazê-lo podem incorrer no tipo objetivo do art. 342, CPB. Respeito o ponto de vista oposto, mas discordo.

21/07/2008 18:54Espartano (Procurador do Município)Quanto mais falho o argumento, mais se precisa ...

Quanto mais falho o argumento, mais se precisa escrever para provar o ponto de vista. Portanto, serei breve: Qualquer criança entende a lógica da brincadeira de se esconder o objeto em uma mão e estender as duas mãos fechadas para que o outro advinhe em qual mão está. Se você escolhe uma mão e ela está vazia, por lógica, você perdeu, porque o objeto está na outra. Se você escolhe a mão certa, você ganha porque o objeto está lá. Se o objeto não está em nenhuma mão, isso quer dizer que você está lidando com um trapaceiro que burlou a regra do jogo. E a prova se faz de um modo apenas: abrindo-se as mãos. Se você tem a culpa de um lado e a inocência de outro, como coisas opostas e excludentes entre si, a lógica também funciona assim. Ou se é inocente e nada do que se fale mudará isso, ou se é culpado e tudo que se disser poderá comprovar isso. A tentativa de ficar calado para transformar culpa em inocência não pode ser tida como lógica. Logo, aquele que se recusa a abrir a mão o faz ou porque sabe que perdeu ou porque trapaceia. E o que se recusa a falar o faz porque é culpado. Não estou ignorando as "noções básicas de direito". Só estou dizendo que elas são, como bem dito, convenções, mas inegavelmente ilógicas. Infelizmente o Direito Brasileiro é assim: uma brincadeira de criança onde quem mente e trapaceia é o vencedor, porque não se admite a dedução por mais óbvia que seja. Talvez por isso, no imaginário popular, a figura do advogado seja um sinônimo de mentiroso e trapaceiro, como apontam as pesquisas de confiabilidade...

21/07/2008 13:21Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)O articulista coloca a questão adequadamente. O...

O articulista coloca a questão adequadamente. O direito de silenciar não é equivalente ao de mentir para defender-se. Resta analisar se este segue como corolário daquele. A resposta depende, como tudo em direito, das premissas adotadas. Todo o arcabouço jurídico é convenção, e como tal pode outorgar o direito de calar e cominar sanção àquele que mentir sob o fundamento de que mentir é a renúncia ao direito de calar (só mente quem fala, ou, por outra, quem não fala não mente, quando muito, omite); e mais, sendo convenção, o ordenamento pode até retirar ao indivíduo o direito de calar, ou atribuir a tal omissão ou resguardo conseqüências contrárias aos seus interesses pessoais, como a presunção de culpa que tantos propugnam. Tudo é possível em sede de convenção, pois vai da vontade de quem as promulga. Mas é o cotejo dessas possibilidades com o estágio de consciência e amadurecimento do conhecimento alcançado pelo homem que ditará o valor a ser atribuído, a justiça da medida. Nessa toada, o estágio atual do conhecimento jurídico, depois de séculos de evolução e reflexão, conduz à ilação de que o direito de mentir constitui, sim, corolário do direito de silenciar. Não se pode exigir do investigado ou acusado, sujeito que está na iminência ou já envolvido em um conflito com o Estado-acusador, que produza prova contra si. Isso, porém, não é suficiente. O Estado-acusador age por meio de instituições, detém a força coercitiva, meios de invasão e busca de elementos probatórios que aniquilam a resistência do indivíduo. Força convir haver um inerente desequilíbrio de forças entre os antagonistas (de um lado o Estado-acusador, personificando ou representando a sociedade, do outro, o indivíduo)... (continua abaixo)

21/07/2008 13:19Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)(continuação)... A paridade de armas nesse conf...

(continuação)... A paridade de armas nesse conflito jamais será possível. A disparidade, no entanto, pode ser mitigada, o que justifica não exigir juramento daquele que deve ser interrogado. Se não presta juramento, não pode cometer perjúrio. Logo, pode mentir para defender-se. Isso é legítimo e segue-se ao direito de calar, pois calar é não dizer nada, inclusive a verdade; mentir é apenas não dizer a verdade. A mentira está, portanto, contida no domínio do silêncio, é um subconjunto deste. O direito de mentir decorre, assim, do consabido princípio segundo o qual quem pode o mais pode o menos, ou seja, mentir é corolário do direito de calar. Mentir, portanto, não é renunciar ao direito de calar, mas exercer ativamente o direito de não dizer a verdade, contido no direito de ficar em silêncio, aluindo, assim, a premissa anteriormente formulada, e demonstrando ser ela anacrônica e um retrocesso em relação ao estágio atual da evolução do direito garantista. (a) Sérgio Niemeyer Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

21/07/2008 12:54adv ()Dr. Niemeyer, O indigitado não se limita a i...

Dr. Niemeyer, O indigitado não se limita a ignorar a Lógica, mas desconhece noções básicas de Direito, como ônus da prova, ampla defesa e presunção de inocência. Lamentável.

21/07/2008 11:25Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)Caro Dr. Espartano, Seu argumento é invalido...

Caro Dr. Espartano, Seu argumento é invalido. Ou o senhor estudou Lógica e sabe manejar argumentos inválidos com a sutileza necessária para que pareçam válidos, hipótese em que seu argumento qualifica-se como sofisma, exatamente como os que utilizavam os sofistas da Grécia antiga para convencer a massa ignara, ou nunca estudou Lógica e, como o vulgo não versado nessa disciplina que preside a razão, acredita piamente que seu raciocínio é coerente, embora não passe de uma falácia. Note, os lógicos distinguem sofisma de falácia. O senhor sabe a diferença? Se for verdadeira a segunda hipótese, sugiro que estude um pouco de Lógica para entender melhor o que disse e descobrir que seu argumento não passa do sofisma/falácia denominado "ignoratio elenchi", conhecido há mais de 2500 anos e que pode ser encontrado em qualquer livro de iniciação à Lógica. Adito que o Direito, assim com a Matemática, utilizam a mesma lógica. E mais, o Direito segue a fórmula algébrica: se ocorrer o fato F, deve ser a conseqüência C. Na verdade essa é a fórmula do condicional em lógica, que rege todas as relações algébricas em quaisquer domínios, seja numérico, seja lingüístico. A Lógica é a disciplina da razão enquanto operação da inteligência. Não nascemos racionais. Tornamo-nos assim com lavor e dedicação que ampliam a capacidade da inteligência. Mas é preciso estudar, aprender. Aquele que não estudou Lógica só acidentalmente reconhece e distingue uma falácia de um argumento válido. O que estudou jamais incorre em falácias, mas em sofismas. (a) Sérgio Niemeyer Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Fed. Assoc. Adv. SP – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

21/07/2008 11:13Fantasma (Outros)No Brasil o direito ao silêncio transformou-se ...

No Brasil o direito ao silêncio transformou-se em DIREITO DE MENTIR EM JUÍZO. Em qualquer país civilizado, mentir em juízo é crime. Clinton mentiu em juízo sobre as traquinagens com a estagiária foi processado e quase condenado.

21/07/2008 09:25omartini (Outros - Civil)Todas as nações civilizadas asseguram o direito...

Todas as nações civilizadas asseguram o direito ao silêncio do acusado. Já o direito de mentir é faceta vergonhosa da cultura nacional, de convivência obrigatória. Mentir raramente leva a reprimenda, mesmo social, antes configura o “jeitinho experto” do brasileiro. E nos tribunais a mentira não se restringe à perda de tempo - luxo que não poderíamos ter - mas bem elaborada, no mínimo, suscita a dúvida. E jamais teremos o crime de perjúrio em nosso ordenamento jurídico.

21/07/2008 03:03Espartano (Procurador do Município)Muitos advogados não gostam de matemática porqu...

Muitos advogados não gostam de matemática porque é uma ciência na qual não se pode contestar a lógica. 2 + 2 sempre será 4, não importa qual o argumento que se use. Já o Direito vive desrespeitando a lógica. Ora, se alguém fica calado para não revelar a prova de sua culpa, quer dizer que essa prova existe, pois se não existisse não haveria o risco de ser revelada. Se a prova existe, quer dizer que este alguém é culpado. Logo, o silêncio é prova da culpa. É pura lógica! Ou se é culpado ou se é inocente. Não existe meio inocente como também não existe meio virgem ou meio grávida! O Direito só vai ser levado a sério nesse país quando parar de atentar contra o bom senso, contra a lógica que nos é comum a todos.

21/07/2008 00:15RBS (Advogado Autônomo)Acredito que a questão deveria ser outra...ao i...

Acredito que a questão deveria ser outra...ao invés do Direito de Calar, deveriamos começar a pensar em Obrigação de Dizer a Verdade perante a Justiça !