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Dever de proteção

Qual a semelhança entre o furto privilegiado e o tráfico de drogas?

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Considerações iniciais: situando o problema — a opção do legislador constituinte em combater determinadas condutas por intermédio do Direito Penal

O conteúdo do debate acerca de qual sentido que deve tomar, no interior do Estado Democrático (e Social) de Direito, o modelo penal e processual penal brasileiro vem mantendo acesa uma celeuma filosófica — ainda que não explícita —, a partir de dissensos que envolvem concepções de vida e modos-de-ser-no-mundo centrados nas mais diversas justificações materiais e espirituais. O substrato de fundo destes embates, entre tradições de pensamento tão diversas e, em grande parte dos assuntos, antagônicas, revela uma contraposição ainda mais fundamental consistente em um conflito quanto aos bens jurídico-penais que efetivamente merecem proteção penal nesta quadra da história.[1]

Ao contrário do que acontece na maioria das Constituições contemporâneas, estes conflitos estão positivados no texto constitucional brasileiro. Isso implica a tomada de atitudes por parte do legislador ordinário. Ocorre, entretanto, que o legislador, ao lado da doutrina e da jurisprudência pátrias, continua atrelado ao paradigma liberal-individualista, podendo-se perceber, nestes vinte anos de Constituição compromissória e social, entre outros aspectos:

a) certa dificuldade de coexistência de determinados princípios e valores tradicionalmente imputados ao Direito Penal pelas vertentes liberais-iluministas, caracteristicamente individualistas; e

b) outra gama de princípios e valores (como defini-los?) que sustentam a legitimidade de novas matrizes normativas dirigidas à tutela de bens não individuais.

A opção do legislador constituinte em positivar comandos criminalizantes provocou — ou deveria ter provocado — uma drástica mudança no tratamento dos bens jurídico-penais. Em outras palavras, é possível afirmar que, ao contrário do que sustentam os penalistas adeptos de posturas minimalistas, o constituinte não albergou a tese da “intervenção mínima do Direito Penal”, mas, ao contrário disso, colocou, pelo menos hipoteticamente, a possibilidade de subversão de grande parte de uma hegemonia histórica nas relações de poder sustentadas e reproduzidas, em não desprezível parcela, pela aplicação da lei penal.

Essa questão vem agravada a partir do comando constitucional de o legislador enquadrar algumas condutas no rol dos crimes hediondos. E com as conseqüências que isso terá. Com efeito, a Constituição do Brasil estabelece:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 é procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, professor de Direito Constitucional e presidente de honra do Instituto de Hermenêutica Jurídica.

Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2008, 0h00

Comentários de leitores

15 comentários

As reflexões trazidas no texto do professor Len...

Chico Motta (Promotor de Justiça de 1ª. Instância)

As reflexões trazidas no texto do professor Lenio Streck são absolutamente oportunas. Há tempos Lenio vem denunciando – e com ele concordo - que não há (mais) sentido em pensar no Estado como um inimigo do cidadão. Afinal, o Estado é (Social) e Democrático de Direito. E que, bem por isso, já é passada a hora de uma releitura a respeito do papel do Direito (inclusive, e isso é óbvio, o Penal) nesse novo horizonte de sentido aberto para o Brasil com a Constituição de 1988. Que, aliás, diz o que diz, e não o que querem que ela diga (o próprio Lenio lembra sempre que não se pode “torturar” o texto). É neste contexto que deve ser compreendido o “dever de proteção” e a questão da proporcionalidade em face dos crimes hediondos. Se isso tudo é correto (e é!), a tese apresentada pelo prof. Lenio mostra-se perfeitamente razoável, além de coerente com o conjunto de sua crítica. Meus parabéns ao autor.

O texto é excelente, e a tese é pertinente. O p...

Maurício Ramires (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

O texto é excelente, e a tese é pertinente. O prof. Lenio Streck tem se destacado por fazer uma nova crítica do direito. É nova justamente porque não fica repetindo o mantra de algumas correntes do marxismo jurídico rastaqüera, que acredita que pensar criticamente é proferir platitudes como “o direito penal é para os pobres”, “a segurança é para os ricos”, “criminalizar essa ou aquela conduta serve aos interesses da burguesia reacionária” etc.. Além disso, é nova porque faz ver à comunidade jurídica que fazer constitucionalismo não é ver na Constituição aquilo que se quer. O justice Kennedy, da Suprema Corte americana, falando da Constituição lá deles, disse que uma leitura sincera do texto constitucional nos faz ler nele aquilo que não queremos. Por isso, mesmo que alguns pensem que o trato dos crimes hediondos pelo Estado devesse ser afrouxado, é questão de sinceridade que estes mesmos reconheçam que a Constituição o impede. O dia em que se admitir que cada um diga o que bem entender da Constituição de acordo com suas preferências pessoais (e isso inclui os operadores jurídicos e os legisladores) marcará o fim de qualquer tentativa de se fazer direito e a ascensão de uma arbitrariedade pura, em que o poder vinculativo das decisões judiciais ou legislativas não virá de sua conformidade com o ordenamento jurídico, mas da força da autoridade que as profere. Meus parabéns ao autor.

Prezado colega Fernando Moreira, Cumpre info...

Ereignis (Professor Universitário - Administrativa)

Prezado colega Fernando Moreira, Cumpre informá-lo que "Ereignis" não é um nome e tampouco se refere a uma Sra. "Ereignis" é uma palavra alemã que assume relevo na obra do mais importante filósofo do século XX: Martin Heidegger. Esta palavra significa "acontecimento-apropriação" e está relacionada à teoria da realidade e à teoria da verdade presente na obra de Heidegger. Se o nobre colega conhecesse minimamente a obra do jusfilósofo a quem o senhor insiste em criticar (o prof. Lenio Streck), certamente o senhor entenderia o sentido deste epíteto. Irônicamente ou não, embora no meu humilde entendimento o senhor esteja se refirindo a "sarcasmo" e não a "ironia" - afinal ironia é algo muito sofisticado, utilizado por grandes mestres do pensamento e da literatura universal como Soren Kierkegaard, Machado de Assis, Stendehall etc -, entendo que o combativo advogado continua a não entender o que significa "Dever de Proteção" que é o ponto inicial de todo artigo que o senhor pretendeu criticar. Sua "irônia-sarcasmo" com relação ao "direito fundamental" (sic) à criminização do tráfico apenas demonstra sua incompreensão, uma vez que o conteúdo "stricto senso" dos Direitos Fundamentais, não pode ser confundido com a idéia de Dever de Proteção do Estado, embora este seja um capítulo daquele. Não há uma hierarquização na geração dos direitos , mas sim a compreensão de que os Direitos Fundamentais incorporam diferentes dimensões (Cf. além de Streck, Ingo Sarlet, Daniel Sarmento e outros). Essas diferentes dimensões apresentam diferentes modelos (paradigmas) para se encarar a relação Estado-cidadão no tocante à problemática dos Direitos Fundamentais. De qualquer forma, reintero minha sugestão inicial: leitura urgente de "Hermenêutica Jurídica e(m) Crise".

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