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24 janeiro 2008

Obrigação do pai

O feto também deve ter direito a pensão alimentícia

Por Anderson Evangelista

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O nascituro ou feto desperta interesses na esfera cível pelo fato de, para alguns, dispor de direitos e obrigações.

Para saber se o nascituro tem direito a alimentos é necessário, inicialmente, que se defina uma teoria a ser seguida no tocante ao início da personalidade civil.

As grandes teorias que se destacam no direito pátrio acerca do início da personalidade civil são três:

a) Concepcionista;

b) Condicionalista;

c) Natalista.

Quando se tratam de posições doutrinárias a melhor maneira de se optar por uma posição é mergulhando em seus fundamentos.

A teoria concepcionista conta com alguns defensores, dentre os quais se destacam Cahali[1], Vieira de Carvalho[2] e Leoni[3].

Esta teoria ancora-se nos seguintes fundamentos:

i- O nascituro tem personalidade civil porque após a concepção já pode mover uma ação de alimentos e recebê-los de seu genitor;

ii- O artigo 2º, NCC, afirma, na sua parte final, que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Destarte, mesmo sendo pouco provável identificar o exato instante da concepção, uma vez concebido, o nascituro tem direitos e obrigações na vida civil.

iii- É possível doação em favor de nascituro;

iv- Havendo interesses de nascituro em discussão, deve-se nomear curador ao ventre;

v- Quando o nascituro nasce sem vida é registrado, o que, para estes pensadores, gera a personalidade civil.

Os juristas que se posicionam nesta teoria têm fundamentações importantes, as quais, apesar de rebatidas por outros juristas, merecem grande respeito e admiração pelo estudo assunto.

A teoria condicionalista defende que a personalidade começa com a concepção, desde que atendida uma determinada condição, qual seja, o nascimento com vida.

O professor Tepedino[4] filia-se a esta corrente e ocupa respeitado espaço no cenário jurídico por defender o direito civil-constitucional, ou seja, uma integração do mais privado dos direito privados, com o mais público dos direitos públicos.

Nos tempos do insigne Clóvis Beviláqua a expressão direito civil-constitucional certamente causaria inúmeros arrepios ao renomado professor, porém, a perspectiva defendida pelo festejado professor Gustavo Tepedino é digna de aplausos e respeito por todos os estudiosos do direito privado.

Destarte, perante a teoria condicionalista, estamos diante de direitos que serão confirmados apenas após o implemento de um evento futuro e incerto, que é o nascimento com vida.

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(Continua...)

Anderson Evangelista é graduado em Direito pela Universidade Estácio de Sá e pós-Graduado em Direito Privado pelo CEPAD/UGF.

Revista Consultor Jurídico, 24 de janeiro de 2008

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Comentários

Comentários de leitores: 7 comentários

21/06/2008 21:45 SCARPITTI (Bacharel)
Não sou partidário do tema em questão por enten...
Não sou partidário do tema em questão por entender que tudo na vida tem seu tempo. Senão: Parto do princípio conceituando pessoa como sendo o ente físico ou moral suscetível de direitos e obrigações. Por outro lado, para ser pessoa basta nascer com vida. Não é o caso do feto, que pode ou não nascer com vida. Vencida a fase de nidação (momento em que o óvulo se liga ao útero materno), a mulher ainda tem que vencer longos meses de gestação, até que o feto venha à luz (com ou sem vida). Daí fica claro dessumir que o fete tem apenas uma espectativa de direitos, não direito propriamente dito. A própria lei civil (Art. 2º) esclarece o tema em comento, dizendo que a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro. É de se observar, portanto, que a lei só dá direito à "pessoa", se esta nascer com vida. Do contrário, não há se falar em direito algum, menos ainda direito aos alimentos. É o parecer.
24/01/2008 19:31 Luis Felipe Dalmedico Silveira (Advogado Assalariado)
luisfelipe.adv@gmail.com É bastante interess...
luisfelipe.adv@gmail.com É bastante interessante a questão proposta pelo articulista de CONJUR. Confesso que, por ora, não tenho posição formada e amadurecida a respeito do assunto. Até porque, é palpitante a questão a respeito do inicio da personalidade civil. A primeira parte do art. 2º é claro quando aduz que a personalidade civil se inicia após o nascimento com vida. Isto é, apenas os que nascem com vida teriam aptidão para a aquisição de direitos e contração de obrigações. Mas, de outra banda, o próprio art. 2º aduz, em sua parte final, que a lei põe a salvo os direitos do nascituro. Trata-se de uma preposição genérica, mas que encontra previsão especifica, por exemplo, nos arts. 1798 e 1799, I do CC (quando trata da legitimidade para suceder), bem como art. 542 do mesmo diploma legal (quando diz respeito a aceitação de doação feita ao nascituro). Tenho comigo, numa análise não muito aprofundada, que tais dispositivos demonstram, de forma até mais contundente que o citado art. 53 da Lei de Registros Públicos (que cuida do registro daquele que nasce morto), que a teoria condicionalista é a que mais se afina com a sistemática do direito privado vigente. Até porque, se o art. 2º "ressalva" direitos do nascituro, tal é indicativo de que estes direitos não podem ser efetivamente exercidos, mas apenas resguardados, acautelados, a semelhança dos direitos previstos pelo art. 130 do Código Civil. Mas, reitero, não é uma posição que tenho como amadurecida. De qualquer forma, aos adeptos da corrente concepcionista, e que, portanto, admitiriam sem muita ressalva a possibilidade de pedido de alimentos formulado por nascituro, a questão fica concentrada na demonstração do binomio "necessidade-possibilidade". (continua)
24/01/2008 19:30 Luis Felipe Dalmedico Silveira (Advogado Assalariado)
Como demonstrar o estado de necessidade neste c...
Como demonstrar o estado de necessidade neste caso? De certo, a necessidade do nascituro refletirá em eventual condição de hipossuficiencia ou de inacessibilidade aos meios básicos de manutenção da saúde fetal pela mãe. Há uma linha tenue, neste caso, entre a necessidade do nascituro e a necessidade da mãe, a qual, certamente, deverá ser apreciada pelo juíz, à luz dos principios de solidariedade social e proteção à dignidade humana (o tal direito civil constitucional). De qualquer forma, parabéns ao Anderson Evangelista pelo brilhantismo e brevidade da explanação!

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