Este texto sobre Direito Penal faz parte da Retrospectiva 2007, série de artigos em que são analisados os principais fatos e eventos nas diferentes áreas do direito e esferas da Justiça ocorridos no ano que terminou.

Um olhar retrospectivo para o ano 2007 sobre as principais decisões do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, e da maioria dos tribunais inferiores, em matéria penal, revela uma trajetória descontínua, marcada por avanços e retrocessos, no tocante à eficácia do conjunto de direitos e garantias constitucionais do acusado. Em um cenário como este, não é possível determinar, com segurança, uma tendência predominante, seja no sentido de uma jurisprudência mais rigorosa, em conformidade com um Direito Penal de forte característica punitiva, seja na linha oposta, de uma jurisprudência de matiz garantista, no marco de um Direito Penal menos retribucionista e mais humanitário.

Não é difícil demonstrar esta afirmativa, ao pinçarmos alguns poucos casos. O mesmo Supremo Tribunal Federal que, em 2006, no bojo do HC 82.959/SP, decide pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 2º, da Lei 8.072/1990 — pronunciamento histórico que representou importante mudança na orientação daquele órgão e no qual predominou o entendimento de que a vedação legal a priori da progressão de regime ofende a garantia da individualização da pena — reabre a discussão sobre a execução provisória da sentença penal condenatória, para afirmar essa possibilidade.

É o que ocorreu no dia 11 de setembro de 2007, no julgamento do HC 90.645/PE, relator o ministro Menezes Direito, ocasião na qual se dispôs, sumariamente, vencido o ministro Marco Aurélio, que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação, por ausência de efeito suspensivo dos recursos excepcionais, não viola o princípio da presunção de inocência. O acórdão está fundamentado numa interpretação ampla do artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 8.038/1990 e inverte completamente a pergunta que deve representar o núcleo do problema penal em tela, qual seja: “é constitucional a incidência da regra de ausência do efeito suspensivo para os recursos excepcionais em matéria penal?”

Patente a diversidade de critério a orientar cada um dos pronunciamentos judiciais, incompatíveis em sua base político-criminal, incompossíveis em face da natureza do argumento jurídico utilizado. Resta, neste passo, aguardar a decisão do Pleno, que, confia-se, colocará uma pá de cal na questão, enterrando, definitivamente, a possibilidade de se executar provisoriamente penas diante do efeito suspensivo dos recursos extremos, por flagrante violação ao princípio da presunção de inocência.

Outro julgamento, na linha de um Direito Penal inserido no contexto do Estado Democrático de Direito, realizado no STF, em 14 de agosto de 2007, foi o que concluiu pela inadmissibilidade do interrogatório por meio de videoconferência,[1] por ofensa ao due process of law e às demais cláusulas integrantes deste princípio (HC 88.914/SP, relator o ministro Cezar Peluso). Pode-se conjeturar a propósito daquilo que o voto do ministro Gilmar Mendes deixa entrever no mesmo julgamento: na hipótese da entrada em vigor de lei dispondo sobre esse tipo de interrogatório, a matéria, com certeza, deverá merecer novo exame que, aí sim, irá representar uma tomada de posição mais definitiva por parte do STF.

De qualquer forma, o voto destacado ultrapassa uma abordagem restrita ao aspecto de simples legalidade da medida — existência ou não de lei infraconstitucional que “autorize” o interrogatório on line — e alcança as bases constitucionais do devido processo legal afirmado na Constituição da República. É esperar que o Supremo reafirme o paradigma da interpretação da lei sob a lente dos princípios constitucionais.

Em um país como o Brasil — e falando apenas de alguns episódios chocantes deste ano de 2007 — em que uma menina de 15 anos é jogada numa cela com mais de 20 presos e lá permanece por quase um mês sofrendo abusos e violências, inclusive de natureza sexual; em que uma mulher é condenada a dois anos de reclusão pelo furto de um pacote de biscoito e um queijo tipo Minas, ficando presa provisoriamente até quase o cumprimento total da pena; em que um juiz do trabalho adia uma audiência porque o par de sandálias usadas pelo cidadão-reclamante “é incompatível com a dignidade do Judiciário”, é preciso que o Poder Judiciário, sobretudo os Tribunais Superiores, reafirme e ratifique a cada dia, e a todo dia, os direitos humanos e a cidadania, funcionando, na prática, como um guardião da Constituição.