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Germe da degenerescência

Legisladores devem corrigir distorção do quinto constitucional

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“Tudo que nasce traz em si o germe de sua degenerescência (corrupção)”, percebeu e deixou por escrito, por primeiro, Aristóteles.

Respeitando, como não poderia deixar de ser, a opinião de quem pensa diversamente, entendo que o chamado quinto constitucional (artigo107, I, da Constituição Federal para os Tribunais Regionais Federais), não só trouxe o germe de sua perversão como esta já se concluiu, estando a proposta, inicialmente salutar, em estado de decomposição.

Se a idealização do quinto era oxigenar a magistratura com elementos estranhos à sua formação natural, embora co-participes de seu funcionamento, o que a realidade nos mostra é o total divórcio entre o objetivo e o resultado, numa clara demonstração que “o fim pode ser diverso do objetivo”, especialmente pelo trajeto que os meios impõem a quem deseja adentrar nos tribunais por essa porta constitucional, como se verá mais adiante.

Tirando aqueles que integram o quinto e são oriundos da classe dos advogados, que não prestaram concurso público — embora, ultimamente, o exame da ordem venha se impondo como um verdadeiro certame de ingresso para qualquer carreira pública, em especial pela necessidade de restringir o acesso concorrencial ao mercado, o que é contraditório no mundo capitalista —, os membros do Ministério Público são selecionados por meio de concursos tão difíceis e sérios quanto os da magistratura, o que implica que qualquer membro do MP estaria apto a adentrar na magistratura diretamente, via concurso, e não pelo quinto constitucional. Então, por que não se submeter à concorrência igualitária?

A meu sentir, contudo, os fatos que me inspiram dizer que o quinto é maléfico ao próprio poder judiciário e, conseqüentemente, à sociedade, são os seguintes:

a) o processo de escolha daquele que se predispõe a concorrer a uma vaga é uma verdadeira “via crucis”, especialmente pela humilhação a que se sujeitam para alcançar seus objetivos.

b) a chegada do postulante ao almejado cargo, definitivamente, transforma o novo magistrado.

Embora a norma clara e fria da Constituição apareça aos olhos de todos como de claridade solar, o processo é todo ele coberto por nuvens plúmbeas por onde não conseguem passar os raios do astro rei, deixando, no máximo, uma claridade diáfana causada por algo que não deveria existir no caminho. Diz a Constituição que as classes (dos advogados e dos membros do MP) formarão listas sêxtuplas de candidatos por vaga, as quais serão reduzidas para listas tríplices pelos tribunais que as receberem, sendo um dos três nomes escolhidos pelo chefe do poder executivo, após o encaminhamento a ele pelo respectivo tribunal. Simples, não?

Pois é, o que deveria ser simples se transforma em algo surreal!

Primeiro temos os próprios candidatos, os quais poderiam adentrar no tribunal desejado por mérito conquistado em concurso público. Não, preferem o outro caminho. Esse outro caminho, embora legítimo, contudo, é cheio de vales e montanhas, com pedras sempre expostas a um possível tropeção!

A primeira barreira, nesta verdadeira corrida de obstáculos, é a aprovação do nome pelos colegas de classe, elegendo-se candidato para a listra sêxtupla. Quem será habilitado por seus pares? Pode ser um colega valoroso, orgulho de todos os que se privilegiam por sua companhia. Pode, no entanto, ser aquele de quem todos querem se livrar.

O valoroso candidato, que instituição (seus membros, obviamente) gostaria de perder? Ninguém tira um bom jogador de seu time!

Responsavelmente, ninguém deve querer para o jurisdicionado (patrão de todos), um magistrado de quem “todos” (inclusive os colegas) querem se livrar.

Eis o primeiro dilema!

Vencido o primeiro obstáculo, vem o segundo, que é convencer os integrantes do tribunal a sacramentar, mais uma vez, o nome do candidato. Há quem diga, aliás, que esta segunda barreira é até anterior à primeira, pois quem almeja o cargo deve, antecipadamente, sondar o tribunal para saber da receptividade do seu nome, pois não adianta vencer no primeiro e cair no subseqüente.

Integrar a listra tríplice é mais complicado que a lista sêxtupla, pois, a princípio, o candidato é conhecido por seus pares (mera presunção, embora razoável), enquanto é, muitas vezes, totalmente desconhecido da Corte que deseja integrar. Os pedidos para os colegas são menos constrangedores, pois podem se apresentar com meras propostas de comportamento futuro e de exposição do seu currículo. Já no Tribunal isso não é suficiente. Além da remessa do currículo, há a necessidade do périplo do “beija a mão” dos votantes. E aí mora o verdadeiro perigo!

Como a vida em sociedade implica assumir posições políticas, pode-se afirmar, por ser público e notório, que os tribunais são compostos por grupos que disputam, especialmente, as eleições para os seus cargos de direção. Sendo assim, a primeira provação do candidato é responder a tradicional pergunta: a que grupo o senhor pertence? Haja fígado para aceitar um direto tão potente!

A resposta honrosa seria: “como posso eu, que não conheço o que se passa no interior desta Corte pertencer a algum grupo? Estou chegando e, no futuro, depois de ambientado, se for o caso (e sempre o é!) assumirei uma posição”.

Essa atitude pode deixar o candidato em paz com sua consciência, mas, dificilmente, renderá votos!

O mais comum tem sido o candidato já ter sido sondado por um grupo e já chegar à lista tríplice catapultado por seus “grandes eleitores”. Isso, contudo, lhe tira qualquer resquício de independência com que pretendia atuar, pois importará para ele mais o grupo que o elegeu do que o jurisdicionado, e um possível ato de sublevação implicará apenas trocar de grupo, trocar de lado, entenderão os antigos companheiros.

Entrando na corrida em direção a ultima barreira, o candidato começará outro ritual de “engolir sapos”, pois terá que ir apresentar-se (na verdade pedir apoio) aos representantes políticos de seu Estado Federado (no caso da magistratura federal), ou de outros, a fim de que estes intervenham a seu favor junto ao chefe do Poder Executivo que nomeará o magistrado. Que compromissos o candidato assumirá com seus “padrinhos”?

Aliás, muitas vezes, a nomeação é apenas o pagamento de serviços já prestados pelo novo magistrado! É o que ocorre com aqueles advogados que são nomeados pelo quinto para os tribunais de justiça após terem servido nos tribunais regionais eleitorais, em cuja atuação junto a estes, percebe-se do teor de seus votos, claramente, o desejo de atender aos pleitos do chefe do Executivo, onde, pode-se dizer, nos casos, começa, verdadeiramente, a corrida para adentrar na magistratura estadual via quinto constitucional.

Felizmente, a nível de Ministério Público Federal, vimos assistindo uma resistência maior ao quinto constitucional, pois se vem tendo dificuldades para a formação de listas sêxtuplas. Não por mera desobediência à Constituição, mas, simplesmente pela falta de desejo de mudança de cargo ou pelo constrangimento a que se tem que submeter quem deseja chegar ir para um Tribunal. Tanto é assim que os tribunais têm entendido como uma “falta de respeito, de consideração” para com a magistratura o envio de listas uninominais, plurinominais ou trinas, não observando, contudo, que ninguém pode ser obrigado a concorrer a tais cargos, a isso somente se submetendo aqueles que assim desejarem. Embora, dependendo de quem sejam os indicados em listas menores que as sêxtuplas, os tribunais aceitam sem maiores questionamentos.

Outro fato perfeitamente observável naqueles que se tornam magistrados pelo quinto é a sua mudança total de comportamento: passam a eleger sua instituição de origem como verdadeiras inimigas! É claro que não se quer um “magistrado advogado” um “magistrado membro do MP”, quer-se, acima de tudo, um magistrado imparcial, mas o que vemos, empiricamente, é o contrário, a instituição elege um “inimigo”, tão parcial e prejudicial como é um amigo, portanto.

O que era uma tentativa de oxigenação da instituição passou a ser motivo de sufocamento para aquelas de onde o magistrado é originário.

Por fim, a carreira da magistratura, pelos membros do ministério público, não vem mais sendo vista como mais atrativa que a sua própria, colocando, com esse novo pensamento, ambas as carreiras nos seus devidos lugares: uma é uma, outra é outra, “nem melhor, nem pior, simplesmente diferentes”.

Resta, assim, esperar que os reformadores da Constituição, em futuro próximo, captem esse sentimento e corrijam o que hoje é uma distorção.

 é procurador da República e mestre em direito constitucional (PUC-SP)

Revista Consultor Jurídico, 22 de fevereiro de 2008, 12h00

Comentários de leitores

11 comentários

Sem radicalismo! A idéia do quinto Constitucion...

iprocha (Advogado Associado a Escritório - Civil)

Sem radicalismo! A idéia do quinto Constitucional é e sempre foi salutar. Concordo que são necessárias mudanças para o aperfeiçoamento de seus objetivos. Sugiro que o juiz investido pelo quinto tenha mandato e seja indicado pelos advogados em lista tríplice e escolhido pelo respectivo Tribunal. Não concordo com a intervenção do executivo no judiciário.

Eu também entendo que o advogado deve ter paixã...

Rubão o semeador de Justiça (Advogado Autônomo)

Eu também entendo que o advogado deve ter paixão para a advocacia. O Juiz deve ser imparcial para a magistratura. E o promotor (procurador da Republik)que não pode ter a paixão do advogado nem a imparcialidade do juiz??? (Professor Carcamano Piero Não Fascista Calamandrei que falou ein?). Abaixo o quinto constitucional (do promotor -procurador da republik e do advogado) que tem atrapalhado os julgamentos nos Tribunais (afora os rapapés nos corredores). Imagine uma Câmara ou Turma com maioria de Juízes de Carreira Convocados os pinguins? Como ousará este pobre convocado a divergir do relator, ainda mais se terceiro juiz, pedirá vista dos autos para divergir???? Abaixo o quinto e também abaixo juizes aposentados e promotorires (incluindo procuradortes da república) que ao se aposentar vão advogar se dizendo ex-ex-ex......

A OAB defende o direito constitucional de deixa...

Fantasma (Outros)

A OAB defende o direito constitucional de deixar de ser advogado (quinto). Por que um advogado, com dez anos de experiência, notório saber jurídico e outros predicados deixaria sua banca para ser juiz??????

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