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Cofins para advogados

Cofins: Marco Aurélio dá esperança para sociedades de advogados

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Ao sinalizar que a isenção da Cofins para sociedades civis prestadoras de serviços em área profissional regulamentada, prevista em lei complementar, poderia ser revogada em lei ordinária, o Supremo Tribunal Federal, além da má notícia ao mercado, trouxe também uma certa confusão.

Sociedades de advogados que haviam obtido o reembolso da contribuição — e rateado os valores com sócios que já não estão na casa ou morreram — vêem-se diante de ameaçadoras ações rescisórias ajuizadas pela União. Quem não chegou a depositar, escorado em decisões judiciais ou por conta própria, faz contas arregaladas, com medo da falência. “Se o fim da isenção tiver efeito retroativo, muitas empresas podem quebrar”, alerta Antônio Corrêa Meyer, presidente do Cesa (Centro de Estudos das Sociedades de Advogado). “E não há necessidade disso. O governo bate recordes de arrecadação todos os meses. Não precisa buscar essa receita.”

Já há oito votos a favor da União. Quem acreditou na Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça que consagrou a isenção — e ficou com o dinheiro que o governo reclama — reza para que as ações rescisórias não sejam acolhidas. Ou então que o STF volte a aplicar a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade apenas a partir da data da decisão. Fonte do governo, autoridade na área jurídica, considera razoável que o Supremo dê efeito prospectivo ao fim da isenção.

Meyer explica que é grande a expectativa para que, mantido o entendimento a favor do fim da isenção, o Supremo declare que as sociedades têm de pagar Cofins só daqui para a frente. “Existia uma Súmula do STJ sobre o assunto. Era jurisprudência pacífica. Se tiver uma mudança, é como se criássemos uma nova norma no sistema jurídico brasileiro e não é da tradição do Direito admitir efeito retroativo nesses casos.”

Para alguns talvez menos esperançosos, o STF terá de avaliar se considera válido período de vigência de Súmula de outro tribunal, sobre assunto que ele hoje considera ser de sua competência. “Acredito que o STF vá privilegiar a proteção do contribuinte, que não tinha como saber ou por que suspeitar da incompetência do STJ para dar a última palavra sobre a matéria. A existência de uma Súmula dá ao cidadão confiança e tranqüilidade que não podem ser ignoradas pela suprema corte”, considera Igor Mauler Santiago, advogado tributarista do Sacha Calmon — Misabel Derzi Consultores e Advogados.

Aposta na reviravolta

À parte os discursos já conformados da advocacia, há, ainda, uma chance de a isenção ser mantida: o voto-vista do ministro Marco Aurélio. “Há pontos no processo que ainda não foram devidamente enfrentados pelo Supremo, como a natureza específica da Lei Complementar”, acredita Vladimir Rossi Lourenço, vice-presidente nacional da OAB.

Não é comum a reversão de votos já dados. É tão raro quanto gol feito por goleiro, no time adversário, no último minuto de jogo. Contudo, o pensamento do ministro Marco Aurélio projeta um raciocínio tão cristalino que justifica alguma esperança.

O ministro quer reabrir a discussão a bordo de uma tese com potencial para derrubar a coluna mestra que sustentou a decisão: a de que lei ordinária pode alterar regra estabelecida por lei complementar. “Estabelecido esse princípio, leis ordinárias poderão revogar dispositivos constitucionais, igualmente entendidos como matéria legal”, cogita o ministro. Marco Aurélio estuda o assunto debruçado sobre escritos do tributarista Hugo de Brito Machado, reconhecido doutrinador nesse campo. A tese de Brito Machado é a de que não importa se o conteúdo da lei complementar é de competência de lei ordinária. Uma vez que o Congresso achou por bem aprovar a matéria de acordo com os critérios necessários para aprovar lei complementar (maioria absoluta dos congressistas), não pode vir uma lei ordinária (aprovada pela maioria simples) modificá-la.

“Atribuirmos ao legislador a tarefa de escolher as matérias que elevará à categoria de lei complementar é bem mais seguro do que deixar a todos os intérpretes da Constituição a tarefa de definir o âmbito das matérias reservadas a essa espécie normativa”, defende o tributarista. Ele lembra que não há nada na Constituição Federal que limite o campo de atuação da lei complementar.

A Constituição indica as matérias que só podem ser tratadas por lei complementar em nome da segurança jurídica, mas não impede que ela seja usada para regulamentar outras questões, diz. “Não existe na Constituição nenhum limite à utilização da lei complementar.”

Brito Machado acredita que o uso da lei complementar favorece a segurança jurídica no país, “evitando-se que as normas sobre tais matérias venham a ser alteradas por eventuais maiorias parlamentares que podem aprovar uma lei ordinária embora não alcancem o quorum necessário para aprovação de lei complementar”.

A tese de Hugo de Brito Machado vai ser usada pelo ministro Marco Aurélio, na retomada do julgamento, sem data prevista ainda. Ele entende que permitir que lei ordinária altere lei complementar com conteúdo de ordinária abre precedente para que lei ordinária altere conteúdo ordinário da Constituição Federal. Como exemplo de matéria tipicamente de lei, mas hoje inscrita na Constituição, o ministro cita o caso da prescrição na área trabalhista, cuja residência sempre foi a CLT — mas recentemente foi inscrita na Constituição.

Outra crença de Marco Aurélio é que a tese de que lei ordinária altera conteúdo ordinário de lei complementar, manifestada pela primeira vez pelo ministro aposentado José Carlos Moreira Alves, não chegou a ser abraçada pelo colegiado, como se pretendeu na votação do caso Cofins. “Ainda estou pesquisando, mas até onde cheguei, essa idéia foi apresentada apenas como uma opinião, não como voto, como razão de decidir”, sustenta Marco Aurélio.

O voto-vista pode até virar votos dados, mas não o do ex-advogado-geral da União, ministro Gilmar Mendes, que tem um entendimento ancestral e cristalizado a respeito do assunto. Para ele, a lei complementar não se diferencia da lei ordinária por questão de hierarquia, mas pela temática que aborda. Assim, não haveria uma invasão entre patamares, apenas uma discussão sobre competência.

Do mesmo entendimento compartilha o ministro Celso de Mello. Ele defende que matéria de lei ordinária continua tendo eficácia de lei ordinária, ainda que inserido em lei complementar. Ele afirma encontrar reforços maiores para essa tese: “há bons autores que sustentam o mesmo”.

 é diretor da revista Consultor Jurídico

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2008, 11h42

Comentários de leitores

10 comentários

Quero aqui consignar que Prado Garcia Advogados...

Plinio Gustavo Prado Garcia (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Quero aqui consignar que Prado Garcia Advogados, por meio de pedido de assistência litisconsorcial nos dois "leading cases" em julgamento no Plenário do STF, aguarda acolhimento de sua argumentação no sentido de a escolha de uma lei complementar pelo Congresso Nacional, em que a matéria poderia ser deliberada por lei ordinária, é questão política, da prerrogativa exclusiva do Legislativo Federal. Mais ainda quando essa opção política consiste em conceder isenção ao contribuinte. Desconsiderar essa prerrogativa do Congresso é violar o artigo 2.o da Constituição Federal, ferindo a independência e a harmonia entre os Poderes da República. Essa opção política do Congresso Nacional gera segurança jurídica que não pode ser afastadada senão por superveniente lei também complementar. Plínio Gustavo Prado Garcia Ex-Professor de Direito Tributário e Civil. Prado Garcia Advogados São Paulo - Capital advocacia@pradogarcia.com.br www.pradogarcia.com.br

Parabéns aos colegas. Os debates estão sendo p...

MARCELO-ADV-SE (Advogado Associado a Escritório)

Parabéns aos colegas. Os debates estão sendo proveitosos. Alio-me à compreensão do Prof. Hugo de Brito Machado, no sentido de que lei ordinária não pode revogar dispositivo de lei complementar, mas respeito muito aqueles que, aqui, e com muito brilho, têm sustentado o contrário, com razões das mais ponderáveis. Não poderia, todavia, deixar de repudiar condutas como a do colega Kunzler que, sob o pretexto de externar sua convicção, parte para ataques pessoais agrestes que apenas mancham o bom debate. O Min. Marco Aurélio é um excelente ministro do STF, independentemente de sua ancestralidade ou de seu parentesco com quem quer que seja, ou das posições que adote nos temas sujeitos a seu julgamento. Ele também não é "menos" Ministro ou "menos" constitucionalista do que o Min. Gilmar Mendes e o Min. Celso de Mello, que também produzem bons frutos no STF. Pensar favorável a uma linha de pensamento não significa que a tese antagônica seja "absurda", ou que falte "bom senso" a quem a defenda, pois a diversidade de opiniões é o que mais enriquece a democracia. Demais disso, o que alteia o Min. Celso de Mello não é o fato de ele votar "contrariamente aos interesses do governo", mas sim o de ele votar de acordo com a sua persuasão, e de olhos voltados à dogmática jurídico-constitucional, de forma independente, como você mesmo obtemperou. Quanto ao mais, respeito sinceramente a sua forma de pensar, não a tenho por absurda, acho que vc está bem acompanhado dos dois grandes Ministros do Supremo Tribunal Federal citados, mas, por ora, prefiro aderir à tese oposta, e ficarei com o BRILHANTE PRIMO DE COLLOR.

Primeiramente creio ser imperioso dizer que ao ...

Alexandre (Advogado Autônomo)

Primeiramente creio ser imperioso dizer que ao contrário do que muitos dizem e do título da própria matéria, a “isenção da COFINS” e a sua permanência não é dirigida somente para os Advogados, mas sim para todas as Sociedades de Profissionais, tais como: médicos, contadores e outras, como a matéria em seu trecho inicial diz. Sobre a discussão, mais uma vez e com a propriedade que lhe é peculiar, o Mestre Cearense Hugo de Brito Machado, nos ensina que o direito deve ser pensado e analisado com maior profundidade e relevância, não desmerecendo e ou dizendo aqui que o direito assim não é tratado por àqueles que discordam da impossibilidade da revogação de texto de Lei Complementar por Lei Ordinária, mas é que muitos ainda defendem tal possibilidade, sem, contudo, observar os reflexos disso. Muito se fale sobre a tal possibilidade, de revogação/modificação, diante da alegação de que não há “hierarquia” entre as normas e que de fato não há, mas entendo que somente no campo material uma vez que Lei em “lato senso” é Lei e por todos devem ser respeitadas, porém, quando nos voltamos para o campo formal, o de maturação e constituição de uma Lei, entendo sim que há certa “superioridade” entre as normas, pois se deve levar em consideração não só a matéria tratada, mas também a competência, o quorum, a discussão, a repercussão e a sua forma de instituição que, no caso da COFINS, muito embora “pudesse” ser instituída através de Lei Ordinária, preferiu o Legislador levar a matéria para uma discussão e aprovação mais ampla, decidindo então pela Lei Complementar, cujo quorum de aprovação é de maioria absoluta da casa legislativa. Neste sentido, a discussão sobre a impossibilidade de Lei Ordinária modificar disposições de Lei Complementar merece mais atenção, a respeito do que faz o Ilustre Ministro Marcos Aurélio ao observar e ler atentamente os dizeres de Mestre Hugo de Brito Machado, pois a discussão do assunto em tela não pode restringir-se apenas se a matéria da LC 70/91 é materialmente ordinária ou não, mas sim a própria forma de sua instituição, quorum e vontade do Legislador, valendo lembrar que naquele momento da instituição da LC 70/91, a Constituição Federal a pouco promulgada (1988) ainda estava com as suas razões, idéias, desejos e anseios bem “frescos” na memória de nossos Legisladores. Assim o do porque ser ilegal a revogação da Isenção a COFINS por Lei Ordinária. Existe uma máxima que todos devem conhecer “quem pode o mais... pode o menos e, quem pode o menos... não pode o mais”. Noutro ponto, os ensinamentos do Ilustre Mestre Hugo de Brito Machado nos permite ir, ainda mais longe, pois se o entendimento que hoje prevalece sobre a modificação de normas “superiores” por normas “inferiores” permanecer, além de ser possível admitir a modificação da Constituição Federal por Leis, pois certamente seremos obrigados a aceitar que resoluções ditem regras próprias de Leis, portarias e resoluções administrativas ditarem regras e penalidades em detrimento de Lei e Decreto Regulamentador como o ocorre na quantificação das penalidades impostas pelo Inmetro em detrimento das disposições do §3º, art. 9º da Lei 9933/99. E, se isso continuar, desnecessário é a existência de nossos Legisladores, smj. Parabéns Ministro Marcos Aurélio de Mello, parabéns Mestre Hugo de Brito Machado, ainda podemos sonhar com um pouco com a segurança jurídica e legislativa.

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