Depois do carnaval, o Supremo Tribunal Federal vai retomar os trabalhos em grande estilo. Os ministros voltam a discutir, na segunda-feira (11/2), a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O julgamento do Recurso Extraordinário, há uma década em discussão na Corte, é o primeiro item da pauta do plenário. Em caso de revés para a União, cálculos da Receita Federal apontam para perda anual de arrecadação de R$ 12 bilhões de Pis e Cofins.

No recurso de uma distribuidora de peças contra a União, os contribuintes já contam com seis votos a favor e um contra. Quatro ministros ainda precisam votar. O julgamento foi interrompido há mais de um ano pelo ministro Gilmar Mendes. Além dele, ainda não votaram os ministros Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Ellen Gracie.

O julgamento que poderia ter desfecho certo a favor dos contribuintes causa temor. Com o mesmo mote, está pautada para julgamento na mesma sessão, a Ação Declaratória de Constitucionalidade proposta pela União no ano passado. A Corte pode optar em começar do zero a discussão do tema na ADC e abandonar o julgamento já iniciado no RE. O voto do relator, ministro Menezes Direito, já está pronto desde o final de 2007.

Se o julgamento começar de novo, os contribuintes perdem o voto favorável do ministro Sepúlveda Pertence, que se aposentou no ano passado. Há também o risco de uma possível virada de lado dos ministros que já votaram a seu favor no passado – Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso. Por enquanto, apenas o ministro Eros Grau concordou com a tese da Fazenda Nacional em favor da União. Para os contribuintes, a ADC é uma tentativa de manipular o quorum e reabrir uma discussão praticamente encerrada.

O procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício da Soller, lembra que a questão é de extrema relevância jurídica e econômica. Por isso, diz ele, faz todo o sentido que o Supremo julgue com profundidade a ADC, que tem pedido de liminar e não discute apenas a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Debate também essa inclusão na base do PIS. O pedido de liminar é para paralisar todas as ações que tratam do tema pelo país afora até que o STF defina o mérito da questão.

Na ADC, o Supremo pode ainda manejar os efeitos da decisão para o futuro, em caso de declaração de inconstitucionalidade. Isso evitaria a obrigação de a Fazenda devolver aos contribuintes valores já pagos. Embora os ministros já tenham admitido a modulação de efeitos da decisão em Recurso Extraordinário, ainda não o fizeram em questões tributárias.

O representante da União no Supremo está confiante. “Apresentamos bons argumentos e acreditamos que podemos convencer aqueles que votaram contrariamente”, afirma Soller. A União defende o ICMS como custo tributário que compõe o preço da mercadoria ou serviço, conjuntamente com os demais custos tributários ou não. “Não faz sentido retirar um dos custos que compõe o valor da mercadoria para calcular um tributo cujo fato gerador é o faturamento”, afirma o procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional. Ele diz que o argumento não é novo, mas é convincente após uma reflexão.

RE 240.785 e ADC 18