A constitucionalização do Direito Civil representa um dos caminhos possíveis para a eleição de um novo paradigma de renovação dos institutos privados. Para se ter uma idéia, na Europa o comunitarismo fez emergir as leis supranacionais e, especialmente, as diretivas comunitárias, as quais indicam a via que deve ser trilhada pelos membros da União Européia.

Momentaneamente, a experiência das diretivas não é aplicável ao Brasil, pois o país se encontra contextualizado em um modelo de mercado, chamado de Mercosul, intermediário entre uma real Zona de Livre Comércio e uma Comunidade, o que não enseja a edição de leis comuns, embora esteja se inclinando para a harmonização de alguns textos, e para a criação de um órgão legislativo e de um judiciário supranacionais.

Aduz Paulo Nalin que o Mercosul ruma “para a ampliação de suas tarefas supranacionais, o que sugere um ingresso antecipado no modelo da Comunidade Econômica. Fato evidente dessa nova realidade é a preocupação dos países-membros com a criação de um Tribunal Jurisdicional Supranacional. É que o Mercosul conta para a solução de seus litígios, e em última instância (artigo 21 do Protocolo de Brasília), com um Tribunal Arbitral, de reconhecida competência e soberania pelos Estados-Membros, conforme o artigo 8º daquele mesmo protocolo”¹.

Para Eid Badr, frente a esse cenário, “o poder estatal, em sua plenitude, se encontra em crise, não podendo tal fato ser ignorado. Contudo, o poder não deixa de existir, apenas muda a sua forma de organização, que teve com ponto basilar o conceito político jurídico da soberania. Os fenômenos políticos atuais deverão permitir uma nova síntese político-jurídica, que racionalizará e disciplinará, do ponto de vista jurídico, as novas formas de poder e os seus sujeitos”².

Fruto desse sistema, problemas surgem. Realmente é delicada a localização do sujeito de direito na nova configuração da normativa fundamental, levando em conta que, no modelo de outrora, ao menos na base constitucional encontrava o sujeito tutela garantida. Agora, as novas normas que disputam o lugar supremo da Constituição parecem ter antes em vista a geografia globalizada do terceiro milênio do que os habitantes que lá estão.

Exemplo clássico dessa pós-moderna era mundial é a União Européia, onde, não obstante os avanços econômicos alcançados, especialmente com a otimização da produção industrial e adequação das exportações, a situação do cidadão europeu ainda está pendente, pois só recentemente os governos nacionais começaram a interagir a fim de solucionar questões bastante sérias, como o livre trânsito profissional, com o reconhecimento de diplomas universitários entre os países membros, ou mesmo a aceitação sem reservas de trabalhadores estrangeiros, mas dá própria comunidade. Por hora, não é uma preocupação brasileira.

O primeiro passo para compreender essa moderna (ou pós-moderna) concepção estatal passa pela análise abrangente da própria norma jurídica. Nesse sentido, a técnica legislativa tem acompanhado a evolução dos novos tempos, e não é difícil notar a sua migração, do tipo exclusivamente hermético, refletida no binômio preceito — sanção, para as cláusulas gerais e conceitos indeterminados, abrangentes e abertos.

Segundo Gustavo Tepedino “nota-se uma alteração profunda na técnica legislativa. Cuida-se de leis que definem objetivos concretos; uma legislação de objetivos, que vai muito além da simples garantia de regras estáveis para os negócios. O legislador fixa as diretrizes da política nacional do consumo; estabelece as metas a serem atingidas no tocante à locação de imóveis urbanos; define programas e políticas públicas para a proteção integral da criança e do adolescente. O legislador vale-se de cláusulas gerais, abdicando-se da técnica regulamentar que, na égide da codificação, define os tipos jurídicos e os efeitos deles decorrentes. Cabe ao intérprete depreender das cláusulas gerais os comandos incidentes sobre inúmeras situações futuras, algumas delas sequer alvitradas pelo legislador, mas que se sujeitam ao tratamento legislativo pretendido por se inserirem em certas situações-padrão: a tipificação taxativa dá lugar a cláusulas gerais, abrangentes e abertas”³.

Portanto, nesse novo contexto, o modelo clássico, composto de preceito e sanção, notabilizada pelo sistema jurídico denominado fechado, não se coaduna com a imprescindível flexibilidade das normas às tendências sociais, pois a própria Constituição, pelo menos a brasileira, serve de inspiração para o sistema infraconstitucional, uma vez que está repleta de dispositivos concretizáveis com base na experiência hermenêutica.

Preconiza Judith Martins-Costa que “o Código Civil, na contemporaneidade, não tem mais por paradigma a estrutura que, geometricamente desenhada como um modelo fechado pelos sábios iluministas, encontrou a mais completa tradução na codificação oitocentista. Hoje a sua inspiração, mesmo do ponto de vista da técnica legislativa, vem da Constituição, farta em modelos jurídicos abertos. Sua linguagem, à diferença do que ocorre com os códigos penais, não está cingida à rígida descrição de fattispecies cerradas, à técnica da casuística. Um Código não-totalitário tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos — mesmo os extra-jurídicos — e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princípios e regras constitucionais”⁴.