No dia 17 de dezembro de 2008, em julgamento por afetação ao plenário dos Resp 1.058.114 e 1.063.343, o Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, decidiu que as partes não podem desistir do recurso especial depois de ele te sido afetado para julgamento por meio da Lei de Recursos Repetitivos, instruído e colocado na pauta do tribunal.

A matéria constante da decisão tem relação direta com o artigo 501 do Código de Processo Civil, que, ao contrário do decidido, assegura ao recorrente, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso. Eis o debate. Um dos argumentos vencedores pautou-se nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, verbis: “não é razoável que se desista da ação nesse estágio, assim como não há direitos absolutos”. Na mesma linha, a maioria sustentou que, se o STJ acolhesse o pedido de desistência, em face da repercussão que cada julgamento afetado pela Lei dos Recursos Repetidos possui, estar-se-ia “fazendo o interesse particular prevalecer sobre o público”.

De ressaltar, desde logo, que a decisão do STJ nitidamente descaracteriza o instituto do recurso especial, ou seja, como forma de impugnação de decisões dando prolongamento ao processo, por disposição dos diretamente interessados, as partes, transformando-o, a partir da sua interposição, em um processo quase objetivo, no que diz respeito não apenas àquele processo mas aos efeitos nos outros. Ora, as partes não têm legitimidade para discutir algo como "a aplicação da lei em tese", ou seja, acerca de quais seriam as aplicações que, em princípio, uma lei teria para além do caso. Veja-se: as partes no recurso não representam nem substituem a sociedade; estão ali na defesa dos seus direitos, elas não foram eleitas por ninguém... E se aquela decisão pode vir a afetar outros processos em razão de uma suposta eficácia erga omnes, o que ocorre é a violação do devido processo, do contraditório, da ampla defesa em relação aos demais.

Em outras palavras, o que fica claro nessa decisão do STJ é que o Recurso Especial, agora, mais do que nunca, não "pertence" às partes; não "serve" às mesmas, mas apenas (ou quase tão somente) ao “interesse público”, que, convenhamos, não passa de uma expressão que sofre de “anemia significativa”, nela “cabendo qualquer coisa”, mormente se for a partir do “princípio” da razoabilidade, álibi para a prática de todo e qualquer pragmatismo. Assim decidindo, o STJ quis transmitir-nos o seguinte recado: se o recurso não serve às partes, mas a um interesse "maior", "transcendente", nada mais “natural” (sic) que o recorrente não possa dele desistir, já que (seu recurso) está sendo utilizado para um "bem maior" (mais uma vez aqui as velhas "razões de Estado"....). Em linha divergente, penso que o Tribunal se equivoca, pois se considerarmos que, com a figura da reunião de recursos "idênticos" o que se tem é um 'litisconsórcio por afinidade' (a expressão é de Fredie Didier), o que temos aí é mais um argumento para mostrar que a decisão fere, também por esse viés, o artigo 501 do CPC.

Reitere-se: a desistência do recurso, nos moldes do artigo 501, CPC, constitui ato unilateral do recorrente que independe da anuência da parte contrária ou do juízo, e sua realização constitui um fato impeditivo do poder de recorrer, requisito extrínseco de admissibilidade recursal. Seu exercício é uma clara manifestação da autonomia privada das partes no processo (princípio dispositivo), assegurada constitucionalmente. Frise-se: essa autonomia privada vem sendo flexibilizada pela tendência de ativismo judicial, mas que, ordinariamente, é fruto de uma autorização legal (v.g.: artigo 461, parágrafo 4º, CPC). Não podemos esquecer que a técnica de “abdução de processos” ( artigo 543 do CPC) não permite uma participação efetiva dos interessados, eis que os “recursos representativos da controvérsia” serão escolhidos (pinçados) pelo órgão a quo ou ad quem, sem qualquer garantia de que todos os argumentos relevantes para o deslinde da causa, suscitados por todos os interessados, sejam levados em conta no momento da decisão. A participação se limita às partes dos recursos afetados, que podem ou não ter apresentado uma argumentação idônea e técnica. Mais ainda – e isso parece mais grave – a partir dessa técnica de “abduzimento” os Tribunais Superiores já não julgam todos os recursos (quer dizer, causas); na verdade, examinam a pertinência de “temas”, uma vez que as causas são transformadas em “conceitos”.