A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, manter o direito de servidor da Defensoria Pública de continuar exercendo a advocacia privada até o julgamento da ação contra a resolução que vetou o exercício de advocacia privada para os que ocupassem cargos no órgão. A decisão da Turma seguiu integralmente o voto do relator da matéria, ministro Arnaldo Esteves Lima, que acatou o pedido do servidor contra decisão anterior do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Em 1992 o servidor foi aprovado em concurso público e assumiu o cargo de advogado de ofício da Justiça Militar. A partir de 6 de julho de 2001, passou a integrar a carreira da Defensoria Pública da União. Durante esse intervalo, continuou exercendo a advocacia privada. Em julho de 2005, o Conselho Superior da DPU publicou sua Resolução 10, que vetou o exercício de advocacia privada para os que ocupassem cargos no órgão. O servidor apelou contra o teor da resolução, questão que ainda será julgada, e com um Mandado de Segurança para continuar suas atividades.

O TRF-1 rejeitou o Mandado de Segurança, considerando que não haveria direito líquido e certo para que o servidor continuasse advogando fora de suas atividades na DPU. Houve recurso que o tribunal também rejeitou, com base na Súmula 405 do Supremo Tribunal Federal. A súmula define que, se o Mandado de Segurança não é aceito pela sentença ou no julgamento, fica sem efeito qualquer liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.

No recurso ao STJ, alegou que a súmula do STF não impede que uma instância superior restaure um Mandado de Segurança se houver pressupostos legais. Também alegou haver dissídio jurisprudencial (julgados com diferentes conclusões sobre o mesmo tema) e violação dos artigos 522, 527, inciso III, e 558 do Código de Processo Civil, segundo os quais o juiz pode suspender uma decisão até sentença final na instância.

O ministro Arnaldo Esteves apontou que a jurisprudência do STJ não admite que se verifique fumus boni iuris (aparência, fumaça do bom direito) e periculum in mora (perigo em caso de demora) em mandados de segurança por meio do Recurso Especial, já que isso envolveria examinar circunstâncias fáticas. Entretanto, o ministro considerou que, devido às circunstâncias peculiares do caso, essa orientação poderia ser mitigada. Ele destacou que as atividades exercidas pelo servidor como advogado já ocorriam durante um largo período de tempo sem interferir nas atividades da Defensoria. Com essa fundamentação, decidiu aceitar o recurso e autorizar que o servidor continue advogando até o fim do processo.

REsp 973.855