A Lei Federal 11.705, de 19 de junho de 2008, que, dentre outras disposições, instituiu a total intolerância à presença de álcool no sangue do condutor de veículo automotor, inovou desastrosamente ao penalizar administrativamente a conduta daquele que se recusar a se submeter a exames que certifiquem o seu estado etílico (art. 277, § 3º, do Código de Trânsito Brasileiro).

A enormidade é ainda maior se considerado que, mesmo havendo a recusa, pode o agente de trânsito indicar a existência de “notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor” (art. 277, § 2º, CTB) e, assim, caracterizar a infração administrativa prevista no artigo 165 do Código de Trânsito Brasileiro, que diz: “dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

Essa nova disposição legislativa retirou do CTB o equilíbrio obtido com a alteração trazida pela Lei Federal 11.275, de 7 de fevereiro de 2006, que, ante a recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, permitia ao agente de trânsito indicar “notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor” para caracterizar a infração do artigo 165. E só.

Essa fora a fórmula encontrada para preservar o direito de não produzir [antecipadamente] provas contra si mesmo — nemo tenetur se detegere — consignado pela Constituição da República (art. 5º, LVII e LXIII), pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8, 2, g) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, 3, g), ao mesmo tempo em que permitia às autoridades de trânsito observar o princípio da legalidade (art. 5º, ii, da CR).

A Lei Federal 11.705 pôs fim a esse equilíbrio: agora, ao condutor não somente seria imputada a infração do artigo 165 do CTB, com base no parágrafo 2º do artigo 277 do CTB, como também o mesmo seria penalizado pela recusa a se submeter aos testes de alcoolemia.

O condutor teria à frente, então, os seguintes caminhos: ou se submeter aos testes e não exercer o direito de não produzir provas contra si mesmo; ou exercer o direito, não se submeter aos testes e ainda ser punido pelo exercício de um direito. Tertio non datur.

Mas como bem colocou Damásio de Jesus, “... se o direito à não-auto-incriminação adquiriu um status constitucional, é evidente que nenhuma outra regra, muito menos de cunho administrativo, pode servir de instrumento de persuasão para que o indivíduo viole as suas próprias convicções e, especialmente, os seus direitos fundamentais”.[1]

Grinover Et Al acrescentam que “a tutela constitucional da intimidade, da honra e da imagem parece justificar, mais do que nunca, a recusa do suspeito ou acusado em submeter-se a exames de partes íntimas, bem como a provas degradantes, como o ‘bafômetro’, até porque ninguém pode ser obrigado a fazer prova contra si mesmo”.[2]

Em obra sobre a culpa e sua prova nos delitos de trânsito, Vicente Greco Filho sustenta que, desde a Constituição de 1988, onde se acham previstas as garantias de não produção de provas contra si mesmo e de presunção de não-culpabilidade, não se podem colher conseqüências danosas àqueles que se recusam a se submeter aos testes de alcoolemia.[3]