Supremo suspende ações que discutem ICMS na base da Cofins

Todas as ações que discutem se o ICMS pode fazer parte da base de cálculo da Cofins devem ficar suspensas até que o Supremo Tribunal Federal firme o seu entendimento. A determinação partiu do próprio STF, nesta quarta-feira (13/8). Agora, a corte tem 180 dias para julgar a questão.

Nove ministros acompanharam o voto do relator, ministro Menezes Direito, para determinar a suspensão das ações até a análise do mérito da discussão. Apenas os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello votaram contrários à concessão da medida cautelar.

Marco Aurélio alegou que as Ações Declaratórias de Constitucionalidade não deveriam vir acompanhadas de pedido de liminar porque, ao contrário do que ocorre nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, a Constituição Federal não prevê liminar. Na opinião dele, o constituinte originário não previu liminar em ADC “porque não há um fator socialmente e racionalmente aceitável para tal manobra”.

Marco Aurélio sugeriu que, ao invés de julgar a liminar da ADC 18, fosse concluída a votação do julgamento do RE 240.785, do qual ele é relator. “Já que foram tomados seis votos e alcançada uma maioria provisória, vamos liquidar a questão vez por todas”, pediu. Seus colegas, no entanto, foram contrários ao julgamento do recurso antes da ADC sob o argumento de que a ação declaratória, uma vez julgada, produzirá efeitos para todos os casos semelhantes, inclusive os recursos extraordinários.

Segundo o advogado-geral da União, José Antonio Dias Toffoli, se o STF excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins, a arrecadação do governo cairá em R$ 12 bilhões anuais. Se houver devolução do que foi cobrado nos últimos cinco anos, o prejuízo para os cofres públicos seria de R$ 60 bilhões.

A constitucionalidade do ICMS na base de cálculo da Cofins é discutida na Ação Declaratória de Constitucionalidade proposta pela União no ano passado. O governo pede que seja declarada a constitucionalidade do artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei 9.718/98, que trata da base de cálculo da Cofins e prevê apenas a exclusão do IPI dela.

O mérito, no entanto, ainda nem começou a ser discutido nessa ADC. Primeiro, o STF vai definir se ADC é o instrumento adequado. Há, por enquanto, oito votos a favor da discussão da base da Cofins por meio de ADC. Nesta quarta-feira, o julgamento é retomado com a apresentação do voto-vista do ministro Marco Aurélio. Já votaram: Menezes Direito (relator), Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Cezar Peluso e Ellen Gracie.

Sobre o mértio da questão, cinco ministros já se manifestaram em ocasiões anteriores: quatro a favor dos contribuintes e um a favor da União. Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Eros Grau já haviam se manifestado sobre o assunto quando o mesmo tema estava sendo discutido em um Recurso Extraordinário. Todos, exceto Eros Grau, haviam votado contra a inclusão do ICMS na base da Cofins. Na ocasião, Sepúlveda Pertence, hoje aposentado, também votou a favor do contribuinte.

Mas, quando a ADC foi proposta pela União, os ministros discutiram se não seria o caso de suspender o julgamento dos recursos sobre o assunto e ir direto analisar a ADC, que tem efeito vinculante. O julgamento do principal Recurso Extraordinário, então, que estava no Supremo há uma década, foi suspenso e tudo começou do zero.

A Fazenda Nacional tem pressa pela conclusão do julgamento para estancar as decisões proferidas no Judiciário de todo o país, muitas vezes com entendimentos diversos. De acordo com dados da Receita Federal, em 2006, houve na Justiça de todo país 784 pedidos de Mandado de Segurança sobre o tema. Em 2007, o número subiu para 2.072.

ADC 18