Governo luta no Supremo para manter ICMS na base da Cofins

O governo está trabalhando forte no Supremo Tribunal Federal em prol da ação que propôs pela constitucionalidade da incidência do ICMS na base de cálculo da Cofins. Nesta segunda-feira (28/4), o ministro da Fazenda, Guido Mantega, e o advogado-geral da União, José Antonio Dias Toffoli, estiveram na corte para uma série de audiências. Eles se reuniram no início da tarde com o ministro Joaquim Barbosa, em seguida com o ministro Carlos Britto e, no início da noite, com o presidente da casa, ministro Gilmar Mendes.

Desde o segundo semestre do ano passado, quando a Ação Declaratória de Constitucionalidade da União chegou ao Supremo, procuradores da Fazenda têm feito trabalho de formiguinha, de gabinete em gabinete, com conversas e entrega de memoriais aos 11 ministros da corte para defender o ICMS como integrante do faturamento das empresas e, portanto, parte da base de cálculo da Cofins, cujo fato gerador é o faturamento.

A ADC da União, com pedido de liminar, pretende suspender todas as ações sobre o tema que tramitam na Justiça do país até que a corte firme posição no assunto. O advogado-geral da União tem boas expectativas. “Estamos bastante tranqüilos de que o Supremo vai suspender todos os processos”, disse Toffoli. Caso a União leve a pior na ação, o prejuízo calculado é de R$ 76 bilhões, contando com o que terá de devolver aos contribuintes em contribuição paga nos últimos cinco anos.

O tribunal discute o tema há uma década em Recurso Extraordinário de uma distribuidora de peças contra a União. Neste processo, os contribuintes contam com seis votos a favor contra um, do ministro Eros Grau. Quatro ministros ainda precisam votar. O julgamento foi interrompido há mais de um ano por um pedido de vista ministro Gilmar Mendes. Além dele, ainda não votaram os ministros Joaquim Barbosa, Celso de Mello e Ellen Gracie.

A União defende que a discussão se reinicie do zero no julgamento da ADC, de mesmo tema, e de relatoria do ministro Menezes Direito. A ADC entrou em pauta em dezembro de 2007, mas ainda não foi julgada. Se o julgamento começar de novo, os contribuintes perdem o voto favorável do ministro Sepúlveda Pertence, que se aposentou no ano passado. Há também o risco de uma possível virada de lado dos ministros que já votaram a seu favor no passado – Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso. Por enquanto, apenas o ministro Eros Grau concordou com a tese da Fazenda Nacional.

Na ADC, que tem efeito vinculante, o Supremo também pode manejar os efeitos da decisão para o futuro, em caso de declaração de inconstitucionalidade. Isso evitaria a obrigação de a Fazenda devolver aos contribuintes valores já pagos.

A Fazenda Nacional, autora da ADC proposta no ano passado, tem pressa pela conclusão do julgamento, sobretudo, para estancar as decisões proferidas no Judiciário de todo o país, muitas vezes com entendimentos diversos. De acordo com dados da Receita Federal, em 2006, ingressaram na Justiça de todo país 784 pedidos de Mandado de Segurança sobre o tema. Em 2007, o número subiu para 2.072. Por isso, a ADC tem pedido de liminar para paralisar todas as ações que tratam do tema até que o Supremo defina o mérito da questão.

RE 240.785 e ADC 18