Hipóteses de incidência de tributo só podem ser tratadas por meio de lei complementar. O entendimento é do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Os desembargadores, por maioria de votos, declararam inconstitucional a Portaria 263/2000, da Secretaria de Fazenda, que alterou a incidência do ICMS no Distrito Federal. A declaração de inconstitucionalidade tem efeitos apenas nos limites do processo em que a questão foi debatida, mas abre precedente sobre a matéria.

Os desembargadores decidiram a questão com base no artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, que restringe a base legal para a cobrança. Segundo a regra, “cabe à lei complementar: estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”.

A discussão começou no processo movido por uma empresa do ramo alimentício. A empresa questionou o fato de ter de pagar antecipadamente o ICMS, com base em uma portaria, que é um ato administrativo, e não uma lei. O debate gerou um incidente dentro dos autos, chamado Argüição de Inconstitucionalidade.

O Distrito Federal defendeu a manutenção do pagamento antecipado. De acordo com a procuradoria, o depositário de mercadorias é um substituto tributário e, nessa condição, também é responsável pelo recolhimento do ICMS. As duas teses chegaram até o Superior Tribunal de Justiça, em grau de recurso. A decisão tomada pelo STJ foi a de determinar ao próprio TJ-DF a análise da causa.

Processo 2007.00.2.010051-4