O foro especial, foro por prerrogativa de função ou ainda o foro privilegiado foi contemplado inicialmente pela Constituição Imperial, de 1824. Ela conferiu ao Senado a competência para conhecer dos delitos individuais praticados pelos membros da Família Real, ministros, conselheiros, senadores e deputados, conforme o artigo 47. A Constituição Republicana de 1891, bem como todas as que lhe seguiram, não só manteve como ampliou o instituto.

A Constituição atual confere ao Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar o presidente e o vice-presidente da República, os membros do Congresso Nacional, os ministros e o procurador-geral da República, quando acusados pela prática de infrações comuns, artigo 102, inciso I, “b”; na letra “c” do mesmo dispositivo amplia as benesses para outras autoridades.

O número de brasileiros contemplados com o foro especial no Executivo, no Legislativo e no Judiciário não era grande, mas hoje são milhares. No Executivo, até antes da Constituição, os prefeitos, mais de 5.500, eram processados no local do crime. Com a Constituição atual, ganharam o privilégio de responderem às ações penais nos Tribunais de Justiça, distantes do local do cometimento da infração e com todas as dificuldades para instrução do processo.

Buscava-se com o instituto proteger o mandato, o exercício da função de determinadas autoridades, quando submetidas a julgamento. Todavia, o horizonte alcançado passou da raia do absurdo para inviabilizar a conclusão de processos criminais cometidos pelos “privilegiados”. Não se entende proteção de mandato para o cidadão, político ou não, que pratica crimes comuns e até mesmo pequenas infrações. O processo e julgamento dos infratores à lei, ainda mais quando a autoria é dos que executam, dos que fazem e dos que fiscalizam o cumprimento da lei, não devem ser deslocados do local onde se praticou o crime, com todos os obstáculos naturais para seu andamento. O espírito constitucional de tratamento igual para todos e a preservação da ordem jurídica não combinam com a proteção aos inescrupulosos.

Membros do Executivo, do Legislativo e do Judiciário já se submetem aos juízes de primeira instância nas causas cíveis e trabalhistas, portanto, não há justificativa para merecer o privilégio de foro na Justiça criminal. São pessoas esclarecidas e tem maior obrigação, legal e moral, de obedecer às leis do país.

O acesso aos tribunais superiores é difícil, porque caro, lento e cheio de maiores formalidades. Os agentes públicos e os políticos querem ser julgados aí, porque esperam ser favorecidos, vez que responsáveis pelas nomeações dos seus membros.

Crê-se que um dos poucos deputados condenados pela prática de crime, no Supremo Tribunal Federal, tenha sido Francisco Pinto, da Bahia, no período ditatorial, 1970, quando teve a coragem de emitir sua opinião e protestou contra a visita ao Brasil do ditador chileno, General Augusto Pinochet, responsável pela matança de muitos chilenos.

Nosso sistema judicial é semelhante ao americano e lá não existe o foro privilegiado pelo exercício de função. Bill Clinton, acusado de assédio sexual, foi julgado por um juiz de primeiro grau. Constituições de outros países admitem o instituto, mas em nenhum deles com a amplitude consignada no Brasil.

A Constituição de 1946, a mais democrática das Constituições, previa competência do STF para o processo e julgamento dos crimes comuns contra o presidente da República, seus ministros e o procurador-geral; imprimiu o mesmo tratamento dispensado pelas Constituições anteriores, quando submetia o processo criminal à concessão de licença dos próprios congressistas, artigo 45. A Emenda Constitucional 1 de 1969 incluiu no foro privilegiado os deputados e senadores. A Constituição atual conferiu ao Congresso Nacional o poder de suspender andamento de ação penal contra deputados federais e senadores, parágrafo 3º, artigo 53.

Medidas casuísticas têm sido a tônica do Congresso: a PEC 358/2005, continuidade da reforma do Judiciário, prevê o foro privilegiado para ex-titulares de cargos públicos, a exemplo dos prefeitos, além de conferir ao STF e ao STJ competência exclusiva para julgamento das ações civis públicas e ações populares. No ano de 2004, por iniciativa do Executivo, através da Medida Provisória 207, foi concedido ao presidente do Banco Central status de ministro e conseqüente foro privilegiado, com direito de ser julgado pelo STF, apesar da absoluta inconstitucionalidade da medida. A Lei 10.628/2002 alterou o artigo 84 do CPP, conferindo competência aos tribunais, e não mais aos juízes do local do crime, para o processo e julgamento dos crimes de improbidade administrativa, praticados pelos agentes no exercício da função pública. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a lei e acabou com o foro especial por prerrogativa de função.

Os Projetos de Leis 268/2007 e 1.277/2007, dando prioridade de tramitação aos procedimentos judiciais em processos criminais e de responsabilidade contra agentes públicos, em nada aliviam os tribunais na instrução e julgamento dos “privilegiados”, pois, além da falta de estrutura, tem prioridade semelhante, por exemplo, os processos contra idosos.

Projeto com alguma substância é o que cria juizado de instrução, dando competência a juízes e desembargadores para auxiliar os desembargadores ou ministros em ações penais originais dos tribunais de segundo grau ou dos tribunais superiores. O projeto de lei que cria Tribunal Especial para julgar casos de corrupção daria maior agilidade a tais processos.

Estudos promovidos pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) mostram que, entre os anos de 1988 e 2007, nenhuma das 130 ações criminais iniciadas no STF contra autoridades que tem o foro privilegiado resultou em condenação. No STJ, desde 1989, quando foi criado, tramitaram 483 ações penais, das quais apenas 5 condenações.

O combate ao crime de corrupção exige Cortes especiais e eliminação do foro especial, pois, como já se disse, “não é a severidade da pena, mas a velocidade com a decisão punitiva que acaba com a noção de impunidade”.