Transação tributária é viável apenas para resolver litígio

Com o advento do anteprojeto de lei sobre transação e conciliação em litígios tributários de autoria da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Advocacia-Geral da União, a transação tributária se tornou foco de diversos debates jurídicos.

Com efeito, é digna de aplausos a iniciativa de se buscar uma solução para os “litígios tributários”, mormente em um país como o nosso em que a carga tributária é exorbitante e há grande dificuldade das empresas de se adaptarem em tempo real à vasta e complexa legislação tributária editada quase que diariamente.

Nesse cenário jurídico, surge a seguinte indagação: A transação tributária é viável?

Para responder a essa pergunta, cumpre a nós, operadores do Direito, neste breve estudo, tecermos algumas considerações sobre aspectos relevantes do aludido anteprojeto.

Todavia, diante da quantidade de normas nele inseridas, nos atentaremos a dois pontos específicos: a transação preventiva e a transação e o interesse público.

Da transação preventiva

O verbo transacionar, em seu sentido geral significa fazer concessões, ajustar visando dirimir um determinado conflito de interesses.

O artigo 840 do Código Civil prescreve que: “É licito, aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.”

Da leitura do referido artigo, observamos que no âmbito do direito civil a transação pode ser tanto preventiva, ou seja, antes de instaurado o litígio, como terminativa, visando à extinção de um conflito já existente.

No campo do direito tributário, a transação encontra-se prevista no artigo 171 do Código Tributário Nacional, in verbis:

“Artigo 171 — A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.”

Com efeito, na letra do suso artigo a palavra “determinação” deve ser compreendida como término ou extinção, razão pela qual é forçoso concluir que, no direito tributário, essa modalidade de extinção do crédito não autoriza a hipótese preventiva, ou seja, antes do lançamento do crédito tributário.

O renomado Professor Paulo de Barros Carvalho¹ que defende uma corrente considerada como mais moderna, pondera que para a transação é necessário, no mínimo, a instauração do processo tributário administrativo.

Assim, não seria despiciendo afirmar que o texto do anteprojeto se confronta com o disposto no Código Tributário Nacional, na medida em que autoriza, expressamente em seu artigo 4º § 3º, as transações preventivas, ou seja, antes do lançamento do crédito tributário.

Ora, a simples análise do conceito de transação revela indispensável a existência da composição de um litígio, ou seja, uma pretensão resistida, com a extinção da relação jurídica.

A transação e o interesse público

Afastada a possibilidade da transação preventiva, passamos a discorrer sobre o princípio da supremacia do interesse público nas transações tributárias em seu amplo sentido.

No direito privado prevalece o império da vontade das partes capazes pacta sun servanda que podem livremente dispor de seus direitos.

Ocorre que, no caso das transações tributárias, o credor é o poder público, em face da incidência da norma que instituiu o tributo.

Todavia, não devemos partir da premissa de que é inviável qualquer benefício por parte do poder público que envolva questões tributárias. Muito pelo contrário, atrelado ao interesse público que não pode ser entendido como o “cofre público”, está o princípio da eficiência da administração.

O interesse público maior é que o Estado respeite, acima de tudo, a Constituição Federal, pois é nela que constam os direitos individuais de todos os cidadãos, bem como a legítima vontade da coletividade.

Com efeito, não há como aceitarmos que a arrecadação de um tributo seja de interesse público à evidência de que a quantia arrecadada não é revertida em prol da sociedade, mas sim destinada ao pagamento dos juros da dívida externa.

O professor Onofre Alves Batista Junior², com muita propriedade, ensina que: “Não se trata de “faculdade” outorgada à administração pública transacionar, mas de poder/dever de boa administração, isto é, a Administração Pública deve buscar a solução que melhor satisfaça os anseios da coletividade.”

Ademais, ainda sobre o enfoque da eficiência da administração pública, é necessário salientarmos que na atual conjuntura de nosso sistema judiciário, onde um processo leva cerca de dez anos para ser solucionado, a possibilidade da transação chega como medida extremamente eficiente.

Isto porque, será substituída a litigiosidade pelo consenso, sem se abrir mão da arrecadação.

Com tais ponderações, concluímos que a transação preventiva não é admitida em nosso ordenamento jurídico tributário, seja por falta de previsão expressa no artigo 171 do CTN, seja por incompatibilidade com as regras pertinentes ao crédito tributário.

Por outro lado, quando da análise da transação em seu sentido lato, salientamos que aquela não viola a máxima da supremacia do interesse público em face do privado, precisamente por imperativo da eficiência da administração pública que precisa solucionar os litígios em busca de uma maior e melhor arrecadação.

Em que pese a expressiva carga tributária de nosso país, a arrecadação dos tributos deve sempre ser revertida em prol da sociedade brasileira, muito embora, lamentavelmente, constata-se o mau funcionamento da maquina estatal, já que os serviços básicos prestados à sociedade deixam a desejar.

E, com base nas conclusões acima, nos convencemos a responder a pergunta feita no início do presente estudo da seguinte forma: A transação tributária é viável em nosso ordenamento jurídico, mas apenas com o fim de extinguir litígios, assim entendido como pretensão resistida em processo administrativo ou judiciário, jamais anteriormente ao lançamento tributário, isto é, na forma preventiva.

Notas de rodapé

1- Curso de Direito Tributário, Editora Saraiva, 14ª Edição, 2002

2- Op. Cit. Pg. 123.