A venda sem licitação de lotes em terras públicas

1. Introdução. Premissas fáticas. 2. A regra geral para alienação de bens públicos. Competência constitucionalmente conferida para legislar a respeito do tema. 3. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal anterior ao julgamento da ADI 2.990 pelo STF. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal anterior ao julgamento da ADI 2.990. 5. A ADI 2.990: o julgamento pelo STF da constitucionalidade da Lei Federal 9.262, de 12 de janeiro de 1996. 6. Conclusões e perspectivas.

1. Introdução. Premissas fáticas.

Este artigo trata da possibilidade de venda direta de lotes situados nos chamados “condomínios irregulares” situados em terras públicas sem o procedimento de licitação previsto na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

Por “condomínios irregulares” entendemos aqui os parcelamentos de solo urbano que não preencheram os requisitos da Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que dispõe a respeito de parcelamento do solo urbano.

Os chamados “condomínios irregulares” estão espalhados por todo o Brasil. São muito comuns no Distrito Federal, onde existem ocupações e construções utilizadas como residência de pessoas com bom poder aquisitivo.

Muitos “condomínios irregulares” estão situados em terras de propriedade do Poder Público. No Distrito Federal, há “condomínios irregulares” situados em terrenos de propriedade da Companhia Imobiliária de Brasília (Terracap), empresa pública controlada pelo Distrito Federal. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os bens da Terracap são bens públicos.[1]

Portanto, vamos analisar neste artigo se há possibilidade de venda desses lotes situados em terras públicas sem licitação e quais são os requisitos exigidos para tanto.

2. A regra geral para alienação de bens públicos. Competência constitucionalmente conferida para legislar a respeito do tema.

A Constituição Federal estabeleceu que a União é competente para legislar a respeito de normas gerais a respeito de licitação e contratação para todas as pessoas jurídicas de direito público e entidades da administração indireta:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(…)

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;”

Além disso, a Constituição Federal estabeleceu que, como regra geral, os contratos celebrados pela Administração Pública deverão ser efetuados mediante o procedimento de licitação:

“Art. 37. (…)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

A teor do que se vê desses dispositivos constitucionais, a regra geral é a contratação por meio de licitação; a exceção é a contratação sem licitação, para as hipóteses especificadas na legislação.

Os casos que são ressalvados pelo inciso XXI do artigo 37 devem ser os previstos nas normas gerais de licitações e contratos, que devem ser materializadas em lei de competência União, que terá caráter de lei nacional.

Caso assim não se conclua, poderá qualquer ente da federação, por lei própria, estabelecer hipóteses específicas em que a licitação não será necessária para a celebração de contratos com a Administração Pública, esvaziando de eficácia quase que completamente os mencionados dispositivos constitucionais.

Atendendo ao disposto no art. 22, XXVII, da Constituição Federal, a União editou a Lei 8.666/93, que trata a respeito de normas gerais de licitação e contratos para a Administração Pública, o que abrange as alienações de bens públicos.

O artigo 17, inciso I, Lei 8.666/93 estabelece que os imóveis públicos somente podem ser alienados com autorização legislativa e, como regra geral, por meio de licitação, na modalidade concorrência, que será dispensada em hipóteses especificadas nas alíneas do referido dispositivo.

Evidentemente, a lei que pode autorizar a venda de imóveis públicos deve ser editada pela pessoa política (União, Estado, Distrito Federal ou Município) que for proprietária do imóvel.

A alínea f do inciso I do artigo 17 da Lei 8.666/93 dispensa a licitação para a alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública.

Portanto, fora dessa hipótese prevista na Lei 8.666/93, que trata de normas gerais de licitação e contratos da Administração Pública, parece que nem mesmo por meio de lei específica se poderia autorizar, sem licitação, a alienação de imóveis públicos.

Assim, a regularização de lotes e loteamentos situados em terrenos de propriedade do Poder Público parecia que somente poderia ser feita no âmbito de programas habitacionais destinados à população de baixa renda ou mediante procedimento de regularização fundiária no qual a venda dos lotes seria feita mediante concorrência (licitação).

3. A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal anterior ao julgamento da ADI 2.990 pelo STF.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF), de forma pacífica, sempre julgou no sentido de que não seria possível à lei distrital autorizar a venda direta de imóveis públicos sem licitação, possibilidade que estaria restrita apenas quando os beneficiários fossem pessoas carentes, no âmbito de programas habitacionais, previstos no artigo 17, inciso I, alínea f, da Lei 8.666/93.

Assim, ao enfrentar a hipótese de lei distrital autorizando a alienação sem licitação ao ocupante de lotes situados nos chamados “condomínios irregulares” (fração de terras públicas), ocupadas sem concessão de qualquer título por parte dos órgãos estatais, o TJ-DF concluía pela inconstitucionalidade em face da Lei Orgânica do Distrito Federal, que expressamente dispõe no artigo 26: “Observada a legislação federal, as obras, compras, alienações e serviços da administração serão contratados mediante processo de licitação pública, nos termos da lei”. Bem como, no artigo 49, estabelece que “a aquisição por compra ou permuta, bem como a alienação dos bens imóveis do Distrito Federal dependerão de prévia avaliação e autorização da Câmara Legislativa, subordinada à comprovação da existência de interesse público e à observância da legislação pertinente à licitação”.

A título de exemplo:

“Constata-se a ofensa pela Lei Distrital n. 954/95 aos artigos 19, caput, 26, 47, caput, e § 1º e 49, todos da Lei Orgânica do Distrito Federal, por inobservância da exigência de prévia licitação para a alienação de bens públicos. A dispensa de licitação só pode ser admitida quando os beneficiários são pessoas carentes, sem condições econômicas para adquirir um imóvel. Restando demonstrada a violação ao preceito maior, julga-se procedente a ação, declarando-se a inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 954/95.”

(TJDF, Conselho Especial, ADI nº 20030020082318, j. 02/08/2005, DJU 14/03/2006)

Nesse julgamento, o TJDF deixou explícito que o caso tratava de “lotes ou parcelas de terras públicas invadidos”, situação diversa da prevista pela Lei Federal n. 8.025, de 12 de abril de 1990, que autorizou a venda de imóveis da União para legítimos ocupantes, que eram servidores públicos devidamente autorizados a residir em tais imóveis.

4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal anterior ao julgamento da ADI 2.990.

O Supremo Tribunal Federal não afirmou inválida a Lei 8.025/90, que no artigo 6º permitiu ao legítimo ocupante de imóvel funcional situado no Distrito Federal a sua aquisição a preço de mercado, previamente à publicação do edital de concorrência pública, podendo adquiri-lo por esse valor, preenchidos determinados requisitos estabelecidos no próprio dispositivo.

A Lei 8.025/90 não tinha conteúdo de lei nacional e não foi editada com fundamento na competência constitucionalmente conferida à União para legislar sobre normas gerais de licitações e contrato. Ao revés, trata-se de Lei de cunho meramente federal, uma vez que abrange apenas imóveis de propriedade da União, inaplicável aos demais entes da Federação.

O Estado do Amapá editou a Lei Estadual 159, de 28 de junho de 1994, referente a imóveis funcionais situados em Macapá, autorizando a venda sem licitação e não foi considerada inconstitucional pelo STF, no julgamento da medida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.300.[2] Constou do voto condutor desse julgamento que referida Lei estadual praticamente reproduzia o teor e alcance da referida Lei Federal 8.025/90, que teria passado “pelo crivo de constitucionalidade”.

Já o Estado do Tocantins editou a Lei Estadual 147, de 18 de abril de 1990, também autorizando a venda de imóveis funcionais a servidores públicos sem licitação. Porém, ao contrário das leis acima mencionadas, a Lei tocantinense tratava da aquisição de lotes e moradias situadas no perímetro urbano de Palmas sem licitação, sem se limitar a imóveis que estivem legitimamente ocupados por servidores públicos em virtude de ato do Poder Público. Em razão disso, o STF afirmou a inconstitucionalidade dessa Lei por ocasião do julgamento da ADI 651.[3]

Como se vê, o traço marcante que diferencia a Lei federal e a Lei do Amapá da Lei do Tocantins, no que se refere à possibilidade de venda sem licitação, é a exigência, contida nas duas primeiras leis, de estar o imóvel funcional legitimamente ocupado pelo servidor público, exigência tal que não existe na Lei do Tocantins. Com base nessa diferença, o STF julgou as duas primeiras leis constitucionais e a julgou a última inconstitucional.

Essa distinção, ao menos aparentemente, é irrelevante: as leis que tratam de normas gerais de licitação e contratos da Administração Pública em vigor à época de edição das mencionadas Lei Federal 8.025/90 (Decreto-lei 2.300, de 21 de novembro de 1986) e da Lei Estadual 159/94 (Lei 8.666/93), não autorizavam a dispensa de licitação na hipótese de alienação de imóveis legitimamente ocupados por servidores públicos.

Desse modo, poderia o STF apreciar a inconstitucionalidade da mencionada Lei do Amapá por ocasião do julgamento final da ADI 1.300 e até mesmo da Lei Federal 8.025/90, caso proposta ação direta de inconstitucionalidade por algum dos legitimados.

Porém, não há notícia da propositura da referida ação, assim como a ADI 1.300, após o indeferimento da liminar acima mencionada, foi julgada extinta por decisão monocrática do relator em 20 de agosto de 2008, que, entre outros fundamentos, apontou que “não são suscetíveis de controle concentrado as normas individuais e concretas como aquelas que se destinam a situações definidas e têm destinatários certos”, o que seria justamente o caso da Lei atacada, pois “os preceitos que se pretende alijar do ordenamento jurídico beneficiam não os servidores do Estado do Amapá genericamente considerados, mas apenas aqueles que ocupam imóveis individualmente identificados, ut singuli. Não resta dúvida de que se trata de normas que disciplinam relações jurídicas in concreto”.[4]

Assim, até o julgamento da ADI 2.990, que veremos no item seguinte, não se poderia dizer de forma cabal que o STF tinha uma posição definida a respeito do tema: ele apenas deixou de considerar inconstitucionais leis que estabeleceram a possibilidade de venda sem licitação para servidores que ocupassem legitimamente imóveis públicos, implicitamente considerando constitucional a disposição no bojo de diversos julgamentos.

5. A ADI 2.990: o julgamento pelo STF da constitucionalidade da Lei Federal 9.262, de 12 de janeiro de 1996.

A Lei Federal 9.262, de 12 de janeiro de 1996, versa sobre imóveis públicos situados na Área de Proteção Ambiental (APA) da Bacia do Rio São Bartolomeu. Trata-se da maior bacia hidrográfica do Distrito Federal e também abrange parte do Estado de Goiás.

Essa Lei estabeleceu que, atendidos determinados requisitos, os imóveis públicos situados nessa região específica poderão ser alienados com dispensa dos “procedimentos exigidos pela Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.

Entre os requisitos exigidos pela Lei, destaca-se a necessidade de comprovação, perante a Terracap, de comprovação de “ter firmado compromisso de compra e venda de fração ideal do loteamento, prova esta que deverá ser feita mediante apresentação do contrato firmado com o empreendedor do loteamento ou suposto proprietário, além da comprovação de que efetivamente pagou, ou está pagando, pelo terreno” (art. 3º, § 2º).

O “empreendedor do loteamento ou suposto proprietário” ao qual a Lei se refere não é o Poder Público, mas sim a pessoa que, sendo “suposto proprietário”, realizou o parcelamento do solo, mediante celebração de contrato com os adquirentes dos lotes.

Sem entrar no mérito da existência ou não de boa-fé dos compradores dos lotes dos parcelamentos irregulares, é evidente que a Lei pretende promover a regularização fundiária da APA do São Bartolomeu, o que passa, necessariamente, pela regularização da propriedade territorial dos atuais ocupantes do território factualmente parcelado.

Evidentemente, a Lei 9.262/96 não foi editada pela União com base na competência estabelecida constitucionalmente para legislar a respeito de normas gerais de licitações e contratos. Ao revés, a Lei 9.262/96 é uma lei específica, abrangendo não apenas uma específica parte do território nacional, mas imóveis claramente determináveis.

A constitucionalidade da Lei 9.262/96 foi apreciada pelo STF por ocasião do julgamento da ADI 2.990, cujo acórdão foi publicado em 24/8/2007.

O relator originário, Min. Joaquim Barbosa, que votou pela inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei 9.262/96, foi vencido, tendo sido designado relator para o acórdão o Min. Eros Grau.

De acordo com o voto condutor de lavra do Min. Eros Graus, a Lei 9.262/96 é constitucional ao dispensar a licitação porque no caso por ela tratado “não é possível competir: o loteamento será regularizado exatamente com a venda para aquele que ocupar o lote”.

Assim, o fundamento do julgamento da validade da Lei 9.262/96 não foi a criação de uma nova possibilidade de dispensa de licitação, mas sim o reconhecimento de que, no caso específico por ela tratado, não há possibilidade de competição, razão pela qual a licitação não seria viável.

Com efeito, o artigo 25 da Lei 8.666/93 estabelece que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição.

Desse modo, embora o caput do artigo 3º da Lei 9.262/96 afirme textualmente afastar “os procedimentos exigidos pela Lei 8.666, de 21 de junho de 1993”, o STF decidiu pela validade da norma em razão da inviabilidade competição, que está prevista no artigo 25 da Lei 8.666/93.

Não foi apreciado nesse julgamento se uma lei federal – sem caráter de lei nacional, por não estar baseada na competência da União para editar normas gerais válidas para todas as unidades federativas – poderia validamente versar a respeito de imóveis que não são de propriedade da União.

O fato é que foi afirmado nesse julgamento pelo Min. Sepúlveda Pertence que “Essa lei é federal porque são terras da União, embora geridas pela Terracap”.

Sem pretender discutir se os imóveis são de propriedade da União ou da Terracap (empresa pública controlada pelo Distrito Federal, que detém 51% do seu capital, sendo da União os restantes 49%), é relevante que esse julgamento estabeleceu a possibilidade de uma entidade da federação, por meio de lei específica, afirmar a possibilidade de venda sem licitação de lotes situados em terras públicas toda vez que esses lotes estejam ocupados.

Assim, o julgamento da ADI 2.990 revela-se de grande importância para a definição da possibilidade de a lei ordinária estabelecer, de forma específica, a inexigibilidade de licitação baseando-se na inviabilidade de competição.

6. Conclusões e perspectivas.

O TJDF julgava inconstitucionais as leis distritais que possibilitavam a venda de imóveis públicos sem licitação, ainda que para os atuais ocupantes.

Porém, recentemente, o STF estabeleceu que é possível à lei federal, ao versar sobre imóveis supostamente de propriedade da União, dispensar o procedimento de licitação para a alienação de imóvel público, baseando-se na premissa fática de que um imóvel ocupado somente pode ser adquirido pelo atual ocupante.

A Lei 9.262/96, julgada constitucional pelo STF na ADI 2.990, refere-se a imóveis específicos, sem ter o caráter de norma geral. Como tal, equipara-se a qualquer outra norma estadual, distrital ou municipal.

Assim, em razão dos princípios federalistas estabelecidos na Constituição Federal em vigor, a mesma inteligência deve ser válida para as leis das outras entidades da Federação, quando versarem sobre seus imóveis: deverão ser reputadas constitucionais pelo STF quando estabelecerem que um imóvel ocupado, no contexto da regularização fundiária, possa ser alienado ao seu atual ocupante sem licitação, exatamente em razão da mencionada “inviabilidade de competição”. Isso significa que uma lei estadual, distrital ou municipal poderá estabelecer a venda direta e sem licitação nessa situação.

Além disso, a inteligência da ADI 2.990 parece ser aplicável a quaisquer outras hipóteses em que se entender por inviável a competição: não há razão para que se diga que a inexigibilidade de licitação prevista no artigo 25 da Lei 8.666/93 deva se restringir as hipóteses nele exemplificadas, ou, tal como visto no emblemático julgamento do STF, a imóveis ocupados no contexto da regularização fundiária. Assim, diversos outros contratos, que não de alienação de imóveis públicos, poderão ser celebrados sem licitação, mediante autorização em lei específica, toda vez que se verificar inviabilidade de competição.

O STF, portanto, sinalizou no sentido de que podem os legisladores locais dispor a respeito de hipóteses específicas de inexigibilidade de licitação em razão de impossibilidade de competição. Sob esse aspecto, o precedente criado na ADI 2.990 é perigoso! Porém, o mesmo STF deverá impor limites a esse poder, toda vez que considerar que foi abusiva uma tentativa de reputar como inexistente a possibilidade de competição, sob pena de esvaziar o disposto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, que estabelece a necessidade de licitação para contratos da Administração Pública.

[1] STJ, CORTE ESPECIAL, EREsp 695928, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, j. em 18/10/2006, DJ de 18.12.2006

[2] STF, Pleno, ADI nº 1.300 – Medida Liminar, Rel. Min. Maurício Correia, j. em 20/9/95, DJ de 13/10/95.

[3] STF, Pleno, ADI nº 651, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. em 8/8/2002, DJ de 20/09/2002.

[4] Decisão monocrática do Relator Min. Maurício Correia publicada em DJ 13/09/2000.