“O crime praticado pelo acusado é grave, o que demonstra sua inabilidade para a vida em sociedade”. “Ao agir daquela maneira o acusado demonstrou total desprezo para com a vida humana, de modo que se faz necessária sua custódia cautelar”. “O réu se mostrou perigoso, seu temperamento e sua personalidade, indicados pelo fato, não autorizam que responda ao processo em liberdade”. “O local onde se deram os fatos, uma pensão, demonstra que o acusado pretende não se submeter à aplicação da lei penal, evadindo-se”...

Tais fases, não obstante terem sido criadas nesta oportunidade, refletem grande parte da fundamentação de que se valem alguns magistrados no trato da prisão cautelar de acusados da prática de crimes afetos ao Tribunal do Júri.

Justamente por ser a hipótese mais aberta a autorizar a prisão cautelar, a garantia à ordem pública, como se vê, tem sido usada cotidianamente, e de modo discricionário, na maioria das decisões que mantém a custódia cautelar ou que a decretam.

A partir de tal dado, surgem duas indagações basilares: 1) a garantia à ordem pública é por si um fundamento idôneo para embasar uma prisão durante o curso do processo? 2) em sendo, quais os indicativos de que a custódia cautelar é realmente necessária para garantir a ordem pública?

Como se sabe, as hipóteses que autorizam a prisão cautelar no sistema processual penal, segundo o artigo 312 do Código de Processo Penal, são as seguintes: (a) garantia da ordem pública ou econômica, (b) conveniência da instrução criminal, ou (c) como forma de assegurar a aplicação da lei penal.

Além disso, é pressuposto para a decretação de tal prisão a prova da existência do crime, bem como o indício suficiente de autoria.

De início, verifica-se que o fundamento para a prisão cautelar baseado na garantia à ordem pública traz ínsito um grande risco de se pré-julgar o mérito envolvido na acusação, ferindo o princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da CF).

Fora isso, tendo-se em conta que a prisão antes da sentença penal condenatória (transitada em julgado) traz consigo a idéia de cautelaridade, é necessário verificar quais as hipóteses legais que cumprem tal função. Para tanto, é preciso, ainda, esclarecer a que se dirige a referida cautelaridade, se ao processo ou se à sociedade.

Tendo-se em conta uma suposta cautelaridade dirigida à sociedade, como forma de proteção contra indivíduos supostamente perigosos, é de se analisar que o conceito de periculosidade aplicável ao imputável não encontra respaldo na lógica penal e processual penal, já que, segundo a exposição de motivos da atual parte geral do Código Penal, “extingue o Projeto a medida de segurança para o imputável e institui o sistema vicariante para os fronteiriços. Não se retomam, com tal método, soluções clássicas. Avança-se, pelo contrário, no sentido da autenticidade do sistema. A medida de segurança, de caráter meramente preventivo e assistencial, ficará reservada aos inimputáveis. Isso, em resumo, significa: culpabilidade – pena; periculosidade – medida de segurança. Ao réu perigoso e culpável não há razão para aplicar o que tem sido, na prática, uma fração de pena eufemisticamente denominada medida de segurança”.

Se é certo que a medida de segurança ostenta o caráter “meramente preventivo e assistencial”, dirigida justamente ao inimputável que, com seu ato (típico e antijurídico), demonstrou periculosidade, não menos correto é afirmar que a pena, dirigida ao imputável – ao culpável –, não possui tal caráter, justamente porque o imputável não pode ser tecnicamente tido como perigoso – ainda que adote, reiteradamente, condutas violentas, por exemplo.

Assim, para o imputável, a prisão cautelar não se dirige à prevenção de novas condutas delitivas por parte do acusado. Não se dirige, portanto, à custódia cautelar da sociedade, da ordem pública ou econômica.

Desse modo, ao se falar em prisão cautelar deve-se ter em mente a cautela de tal medida ao processo que se desenvolve. Conseqüentemente, não há espaço neste campo para uma garantia da ordem pública social, uma vez que isso em nada se relaciona à cautelaridade processual.