O uso do pregão fez surgir enormes dúvidas e causou grandes divergências doutrinarias. Primeiramente quando a obrigatoriedade era restrita apenas ao âmbito da União, através do Decreto 3.555/00 e respectiva portaria.

Depois disso, achou-se por melhor editar uma Medida Provisória para regulamentar o certame, dando obrigatoriedade apenas à União para sua execução. E desde o advento desta primeira versão da Medida Provisória, já se questionava sobre a obrigatoriedade ou não dos estados e municípios utilizarem o pregão em suas contratações, quando possível.

A maioria dos estados e municípios acabou adotando o pregão apenas depois que essa Medida Provisória foi convertida na Lei 10.520/02, já sem a limitação de seu uso exclusivo à União.

Com a edição da Lei 10.520/02, foi sanado enfim o grande equívoco formulado pela Medida Provisória 2.108-9/00 e suas sucessivas reedições instituindo a referida modalidade de licitação apenas no âmbito da União. A polêmica desta MP girava em torno do fato de que a mesma esbarrava frontalmente com as disposições contidas no parágrafo 8º do artigo 22 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93).

Pode ser observado que os termos desta lei são de caráter geral aplicáveis a todos os entes da Federação, em clara obediência expressa no artigo 22, XXVII, de nossa Carta Magna.

Assim, cabe aos demais entes a estrita observância dos exatos termos previstos na legislação que instituiu essas normas gerais do procedimento licitatório, posto que a MP instituidora desta nova modalidade de licitação regulamentou o instituto apenas para o âmbito da União, e não operava como norma geral, mas de um modo expressivamente específico, e, com efeito, foi exatamente isto o que se desejou ao evitar o supracitado § 8º, do artigo 22 da Lei 8.666/93 em seu sentido teleológico: que os demais entes da Federação criassem novas modalidades de licitação no âmbito de suas respectivas administrações.

Sabe-se, entretanto que uma lei pode ser revogada por outra lei, também no caso de uma MP, porque esta detém força legal e pode revogar uma lei quando preenchidos os pressupostos legais contidos no artigo 62 de nossa Carta Magna de 1988:

“Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”.

De fato, eis que a nova lei — a MP — era incompatível com a anterior (Lei 8.666/93), tornando possível, desta forma, a concepção do princípio de que a norma posterior revogou a anterior, uma grave incompatibilidade legal.

Indo de encontro a esta tese, intérpretes menos diligentes foram levados à exegese de que as disposições contidas na MP prevaleceriam sobre as da Lei 8.666/93, já que de acordo com outro princípio da hermenêutica jurídica: a norma especial prevalece sobre a norma geral. Não obstante a esta tese, a postura do exegeta não pode ser outra, a não ser a de que, antes de aplicar o critério cronológico, ou ainda, o critério da especialidade, ele deve de pronto observar o critério de hierarquia.

A questão de hierarquia é vislumbrada por nossa atual Constituição Federal, ao dar competência privativa para a União estabelecer normas gerais de licitação para todos os entes da Federação. Implicitamente define que estas normas gerais são de caráter nacional. E, notadamente, as disposições da lei anterior, Lei 8.666/93, obedecem ao caráter geral dado por nossa Constituição Federal, e deste modo são hierarquicamente superiores a qualquer legislação específica ou especial elaborada pelos demais entes da Federação que se aplicariam tão somente a si próprios.

Enfim, a MP instituidora do pregão somente o criou sob a égide da União e de pronto desrespeitou as disposições elencadas na lei geral de observância obrigatória porque é hierarquicamente superior como norma constitucional. Diante deste aspecto de hierarquia legal, concretiza-se o fato de que a celeuma da referida MP, estava absolutamente maculada de inconstitucionalidade material, o que tornou sua utilização absolutamente inválida.

Em tempo, pode-se declarar que, não só o intuito de discussão exegética ora fundamentado, mas como dos demais mestres adminstritivistas, findou-se quando houve a promulgação da Lei 10.520/02, onde toda discussão a despeito da inconstitucionalidade do pregão gerido pela respectiva MP de 2000 perdeu-se diante desta eventualidade. O legislador, percebendo o equívoco, sanou a existência desta inconstitucionalidade ao estabelecer a aplicação desta nova modalidade de licitação no âmbito de todos os estados, municípios e Distrito Federal. A nova legislação passou a ter caráter geral, em obediência à regra constitucional, podendo revogar a legislação anterior — ab-rogação da lei, ou seja, a lei nova provoca, total ou parcialmente, a cessação da autoridade de uma lei anterior. E assim, ficou revogada a previsão contida no citado § 8º do artigo 22 da Lei 8.666/93, bem como nos termos do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Neste sentido, uma nova lei tornou-se compatível com a anterior, revogando-a, portanto, tacitamente.