Questão já bastante resolvida pelos diversos tribunais é a obrigatoriedade da licença autoral para a execução pública musical independentemente de lucro. Nada obstante, nos deparamos com teses e esforços resistentes, sem falar das críticas gratuitas contra aqueles que têm o mister de gerir coletivamente a arrecadação e distribuição desses direitos.

Lembramos que desde o advento da Lei 5.988/73 que se discute a necessidade, ou não, de autorização para aqueles que se servem da música sem escopo profissional ou busca do lucro. Logo após sua edição, os julgadores recepcionaram o espírito das normas protetivas desses direitos, proclamando que bastante o lucro indireto, traduzido no mero proveito, seja ele institucional, político ou o entretenimento da coletividade, para que nasça a sujeição jurídica à ordem exclusiva do autor, para uso das criações artísticas, tomando-se como exemplo o EREsp 983 / RJ, de Relatoria do ministro. Salvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 27/06/1990.

Nessa mesma linha já ensinavam os doutrinadores:

“É erro habitualmente cometido colocar o direito de autor no mesmo plano das coisas em comércio, que se adquira contra pagamento. A Lei determina que são proibidas todas as execuções públicas, salvo permissão, caso por caso, do autor. Por lei, portanto, toda execução pública é em princípio ilícita, e só o autor pode emprestar-lhe aspecto de liceidade por ato de vontade ad hoc.

Portanto, não existe um direito do público de realizar execuções musicais. Pelo contrário, da proibição legal de utilizar obra artística ou literária sem consentimento do autor ou seu mandatário, decorre, para o público, uma obrigação de não fazer”. (Cfr. Pedro Vicente Bobbio, in O Direito de Autor na Criação Musical. Editora Lex. São Paulo. 1951. págs. 128/9).

Adiante, a Constituição Federal, no mesmo compasso das convenções e tratados internacionais, elevou essa exclusividade ao grau constitucional, dentre os princípios fundamentais da Nação.

Novamente consolidada a legislação especial sobre a matéria, através da Lei Federal 9.610/98, determinou-se expressamente em nosso sistema a obrigatoriedade da autorização autoral para qualquer execução pública musical, subtraídas excepcionais hipóteses, quando concorrentes os direitos patrimoniais dos Autores, interesse estatal e humano no prestígio do criador (tudo como forma de fomentar as artes e a cultura), com a função social desse mesmo patrimônio imaterial, em condições limitadas, taxativamente enumeradas na norma.

Esse compromisso na proteção da obra e arte criadora, viu-se perfeitamente explicado nas leituras dos nossos Tribunais, ocupando os magistrados brasileiros exemplar responsabilidade pela evolução do direito autoral no país, que se orgulha de deter uma das legislações mais perfeitas e exeqüíveis no tema (solução para a evolução tecnológica e diversidade e globalização), em que pesem as dificuldades do nosso estado em fazê-la cumprida.

A 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sob as luzes do Desembargador Sylvio Capanema (apelação 5672/02), ditou:

“Em se tratando de comunicação pública, por qualquer meio, o ECAD é por lei competente para fiscalizar e arrecadar os direitos, como substituto processual dos autores musicais.

A jurisprudência é torrencial, admitindo a legalidade da cobrança, que independe de ajuste prévio com o estabelecimento que transmite as músicas. A vingar a tese da sentença, grave golpe será desferido contra a proteção da propriedade imaterial, colocando em risco a integridade artística e intelectual do homem.”

O desembargador estabeleceu importante paralelo entre a condição de fixação do preço/licença a cargo do autor e o princípio da dignidade da pessoa humana.

A 18ª Câmara Cível do TJ do Rio de Janeiro, julgando a Apelação Cível 2006.001.01995, sob a relatoria do desembargador Marcos Antônio Ibrahim, ressaltou quanto à necessidade de uma legislação protecionista e imposição de sanção àqueles que praticam a violação das obras musicais. Vide parte do seu voto: Apelação Cível 2006.001.60480 – página 7.

Juízes e tribunais não podem, sem autorização legal, decidir por equidade, reduzindo ou deixando de aplicar uma multa prevista em lei especial que, evidentemente, não sofre qualquer influência das disposições do Código Civil e tampouco, do código de Defesa do Consumidor. Aqueles que vislumbram excesso na sanção prevista no artigo 109 da Lei 9.610/98 muita vez olvidam que os direitos autorais têm proteção constitucional, a teor do disposto no Art.5º XXVII e XXVIII da Constituição Federal. A pesada multa foi a forma encontrada pelo legislador infra-constitucional para punir, de forma efetiva, os infratores da lei, que país afora, são useiros e vezeiros em violar direitos autorais, trazendo prejuízo líquido e certo aos autores de obras artísticas e musicais. (...).