O foro privilegiado foi instituído pela Constituição de 1891 que, no artigo 57, parágrafo 2º, dava competência ao Senado para julgar os membros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade e, ao STF, para julgar os juízes federais inferiores (artigo 57, parágrafo 2º), o presidente da República e os ministros de estado nos crimes comuns e de responsabilidade (artigo 59, II).

A partir de então, todas as constituições mantiveram o foro privilegiado. Nas palavras de Júlio Fabbrini Mirabete, “há pessoas que exercem cargos e funções de especial relevância para o Estado e em atenção a eles é necessário que sejam processados por órgãos superiores, de instância mais elevada”. (Processo Penal, 2. ed., Atlas, p. 181). A justificativa, portanto, é a de que órgãos superiores da Justiça, ou mesmo do Poder Legislativo, teriam maior independência para julgar altas autoridades.

Esta competência excepcional se alargou com a Constituição de 1988. Ela dá ao Senado Federal competência para julgar o presidente da República, o vice-presidente, os ministros do STF, o procurador-geral da República e o advogado-geral da União, nos crimes de responsabilidade (artigo 52, I e II). Ao STF, para julgar o presidente da República, o vice-presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios ministros e o procurador-geral da República nos crimes comuns e, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os ministros de estado, os membros dos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM), do Tribunal de Contas da União e chefes de missão diplomática de caráter permanente (artigo 102, I, “b” e “c”). Ao Superior Tribunal de Justiça, para julgar, nos crimes comuns, os governadores de estados e do Distrito Federal e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os membros de Tribunais de Contas dos estados, TRFs, TRTs, TREs, Conselhos e Tribunais de Contas dos municípios e agentes do Ministério Público que atuem nos Tribunais (artigo 105, I, “a”).

Aos Tribunais Regionais Federais se atribui o julgamento, nos crimes comuns e de responsabilidade, dos juízes federais, juízes do trabalho, juízes militares e procuradores da república, da área de sua jurisdição (artigo 108, I, “a”).

Ao Tribunal Superior Eleitoral cabe julgar os juízes dos Tribunais Regionais Eleitorais e, a estes, julgar os juízes eleitorais, nos crimes de responsabilidade (Lei 4,737/65, artigo 22, I, “d”). Finalmente, aos Tribunais de Justiça cabe o julgamento dos prefeitos (CF, artigo 29, VIII) e dos juízes de direito e promotores de justiça. Além disto, as Constituições Estaduais podem, ainda, dar competência aos TJs para processar e julgar secretários de estado e outras autoridades (p.ex., em SP, o delegado geral da Polícia Civil e comandante geral da Polícia Militar, conforme artigo 74, II).

Assim é o sistema. Necessário, ainda, explicar que crimes comuns são os previstos no Código Penal e leis extravagantes, e crimes de responsabilidade são aqueles praticados por funcionários públicos e agentes políticos (ex., prefeitos e juízes) em razão de suas funções. De resto, cumpre registrar que os deputados federais e senadores, uma vez recebida pelo STF a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal, poderão ter a ação penal sustada, se assim decidir a Casa a que pertençam (CF, artigo 53, parágrafo 3º).

A ineficiência do foro privilegiado no Brasil

Nunca se deu — e nem se dá — maior atenção às ações penais originárias no Brasil. O mundo acadêmico não se preocupa com os temas de política judiciária e administração da Justiça. Raríssimas são as dissertações de mestrado ou teses de doutorado nesta área. Todavia, agora, a questão do foro privilegiado está na ordem do dia, tendo, inclusive, sido objeto de manifestação contrária da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) (Informativo Ajufe, set./07, p. 6). E com razão, pois este é um dos maiores problemas da impunidade na esfera criminal.

No passado, o número de autoridades que gozavam do direito ao foro privilegiado era pequeno. Apenas para dar um exemplo, no início da década de 1970 havia 33 desembargadores no TJ de São Paulo, atualmente são 360. É difícil saber quantas autoridades gozam, no Brasil, do direito a foro privilegiado. Em avaliação aproximada, podemos calcular como sendo cerca de 16.500 magistrados, 10.000 agentes do Ministério Público, 1.000 parlamentares (federais e estaduais), 300 ministros e conselheiros de Tribunais de Contas (incluindo municipais), 250 ministros e secretários de estado e 5.561 prefeitos municipais, em um total estimado de 33.611 autoridades.

Não é, pois, de surpreender, que nos tribunais existam ações penais originárias por mais diversos fatos, desde inofensivas contravenções até casos de homicídio. Entretanto, apesar da mudança e do acréscimo de ações penais originárias nos tribunais, a estrutura destes continua a mesma, preparada só para receber recursos. Apenas os TJs do Rio Grande do Sul (este há muitos anos e de forma pioneira) e de São Paulo possuem câmara especializada para o julgamento de ações penais originárias. Os demais continuam no sistema tradicional, sem funcionários especializados, salas próprias para audiências, sistema de estenografia e com dificuldades para as medidas mais corriqueiras, como o recolhimento de fiança. Além disto, ministros e desembargadores ficam divididos entre o julgamento de milhares de recursos e complexas ações penais originárias. A complementar a ineficiência, por vezes as provas têm que ser obtidas em locais situados a centenas de quilômetros do tribunal, originando burocráticas cartas de ordem.