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Segredos abertos

Sigilo protege a comunicação, e não os dados em si

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A Constituição Federal dispõe em seu artigo 5º, inciso XII, da Carta de 1988, ser inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Muitos doutrinadores sustentaram por anos, e ainda hoje defendem, a interpretação de que a inviolabilidade dos dados consagrada no referido artigo englobaria o direito ao sigilo bancário, também hospedado, para muitos, sob a rubrica “direito à intimidade e à vida privada". Tal posição, compartilhada por muitos, se fulcra no entendimento de que a Constituição de 1988 teria delegado à regulamentação infraconstitucional, somente a interceptação das ligações telefônicas, vedando-se, absolutamente, a “quebra” do sigilo de correspondências, das comunicações telegráficas e dos dados.

Esse entendimento levaria à insustentável conclusão de que as correspondências e os dados teriam sido protegidos de forma ainda mais rígida do que o próprio direito à vida, já que, enquanto aqueles seriam absolutamente invioláveis, esse poderia ser sacrificado em algumas situações excepcionais, como aquela do artigo 5º, inciso XLVII “a”, que prevê a possibilidade da aplicação da pena capital em casos de guerra .

A tormentosa questão da inviolabilidade do sigilo de dados carece de uma análise mais percuciente acerca da sua estrutura, visando alcançar uma conclusão compatível com o Direito Brasileiro que não contempla, nem nunca contemplou, direitos absolutos.

O dispositivo constitucional que dispõe acerca da inviolabilidade dos dados tem provocado enorme celeuma na doutrina e na jurisprudência pátrias, e o ponto nodal da questão refere-se à grafia do seu texto, mais precisamente a expressão “no último caso”. O professor Fernando da Costa Tourinho Filho , de forma bastante lúcida, sustenta que a norma constitucional, ao tratar do tema, teria feito referência a apenas duas, e não a quatro hipóteses de inviolabilidade, como parece à primeira vista. A aposição da vírgula entre as expressões "comunicações telegráficas" e "dados" revelaria a existência de dois casos apartados de inviolabilidade, a saber:

I) correspondência e comunicações telegráficas

II) dados e comunicações telefônicas

O Ministro Marco Aurélio também comunga do entendimento de que a expressão "no último caso" também aludiria ao sigilo de dados. Para que outra fosse a interpretação do dispositivo, o texto deveria ser redigido da seguinte forma: “É inviolável o sigilo da correspondência e da comunicação telegráfica, de dados, e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial”, apondo-se a vírgula logo após o vocábulo “dados” .

Para o professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior, dos quatro meios de comunicação mencionados no artigo 5º, inciso XII, correspondência, telegrafia, dados e telefonia, somente na última se configura a instantaneidade, eis que ela só é "enquanto ocorre", não deixando vestígios de seu conteúdo quando se encerra, possibilitando, a posteriori, apenas a verificação de qual unidade telefônica teria ligado para outra.

A interceptação da ligação telefônica por meio do “grampeamento”, apesar de ser uma forma sub-reptícia de violação do direito ao sigilo de comunicação, constituiria-se na única forma conhecida de resguardo do conteúdo comunicativo, por isso, desde que presente o interesse público (investigação criminal ou instrução processual penal, segundo reza a Constituição Federal e a Lei 9.296, de 24.07.1996), afigurar-se-ia possível a realização de investigações com base em vestígios que essa comunicação deixa.

A Lei Maior não teria feito nenhuma ressalva às outras modalidades de comunicação, por se vislumbrar a possibilidade de obtenção de provas com base nos vestígios deixados por elas: a carta guardada, o testemunho de quem leu o nome do remetente e do destinatário, ou de quem viu a destruição do documento, o que se aplica, da mesma forma, para o telegrama, para o telex, para o fax ou para a recepção de uma mensagem de um computador para o outro.

Como isso é tecnicamente possível, o constituinte não permitiu, absolutamente, a interferência de terceiros no fluxo comunicativo, o que não induz, necessariamente, a que não se possa ter acesso, posteriormente, à identificação dos sujeitos e ao relato das mensagens publicadas sempre que o interesse público assim o exigir. O que a Constituição Federal veda é a interceptação da correspondência, mas não a autorização judicial para a sua busca e apreensão antes da remessa ou após a chegada a seu destino.

O STF tem adotado referido raciocínio, conforme se depreende do o voto do Ministro Nelson Jobim, proferido no julgamento do RE 219.780/PE, que assim dispõe, verbis:

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Tânia Nigri é procuradora do Banco Central do Brasil, especialista em Direito Empresarial e mestre em Direito Econômico

Revista Consultor Jurídico, 26 de março de 2007