Associação de bingos tenta suspender Súmula Vinculante

Seis dias depois de entrar em vigor, uma das primeiras súmulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal já está sendo contestada através de processo administrativo. Trata-se da Súmula 2, que dispõe sobre loterias e jogos de bingo e entrou em vigor no dia 6 de junho, quando foi publicada no Diário Oficial. A autora do pedido de nulidade é a Associação Brasileira das Loterias Estaduais, que argumenta que o processo de edição da súmula não respeitou o devido processo legal.

O advogado da entidade, Roberto Carvalho Fernandes, do Brasil Fernandes Advogados Associados, diz que o processo administrativo para edição da súmula começou antes que a Lei 11.417/06 entrasse em vigor. A lei regulamenta o dispositivo constitucional que criou a Súmula Vinculante. Segundo ele, o processo começou no dia 7 de fevereiro, como consta em sua capa, e seis dias depois foi levado para parecer do procurador-geral da República.

No dia 13 de fevereiro veio o parecer: “Examinado o teor do enunciado de Súmula Vinculante 2 (é inconstitucional a lei ou ato normativo estadual que disponha sobre loterias e jogos de bingo), decorrente de proposta encaminhada na forma regimental, venho esclarecer que não tenho qualquer objeção ao texto proposto”.

“É sabido que, para a aplicação de uma norma, é necessário que esteja vigente. A vigência da norma ocorre, quando não explicitado em seu texto, 45 (quarenta e cinco) dias após a publicação oficial, com fulcro no caput do artigo 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil”, lembra a associação em seu pedido.

Se o pedido for aceito, as três súmulas vinculantes que entraram em vigor podem ser anuladas.

A intenção da associação é garantir o funcionamento dos bingos. Para a entidade, a exploração da atividade lotérica e bingos pelos estados têm importância social e histórica e se o atual texto da Súmula 2 for mantido, eles não poderão funcionar.

A defesa da associação diz, em parecer sobre a súmula, que se baseou em votos dos ministros Marco Aurélio, Carlos Ayres Britto e Carlos Veloso no sentido de que os estados têm competência para explorar o serviço de loteria, para propor alterações no texto, de forma a excluir o poder de editar atos normativos das proibições da súmula.

Em nota à Consultor Jurídico, o ministro Carlos Veloso diz que foi o primeiro a votar pela incompetência dos Estados-membros para legislar sobre loterias e bingos. Ele conta que relatou a primeira ADI que tratava do tema e votou pela inconstitucionalidade da lei.

“Necessário e imprescindível se faz à edição constante de atos normativos para a execução dos serviços, sem os quais se torna impossível tal exercício pelos entes estatais federados”, defende o advogado da associação.

Leia a petição e o parecer sobre a Súmula Vinculante 2

EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE LOTERIAS ESTADUAIS – ABLE, já qualificada por ocasião do pedido de inclusão no processo administrativo n. 327880, na qualidade de “terceiro”, com previsão no artigo 3o parágrafo 2o da Lei 11.417/2006, vem à presença de Vossa Excelência, respeitosamente, mediante advogados substabelecidos (doc. n 1), formular

ARGUIÇÃO DE NULIDADE

do Processo Administrativo de edição da súmula vinculante 327880, proposta pela Comissão de Jurisprudência do STF, em razão dos fundamentos que seguem:

1. Na capa do processo administrativo 327880, consta a data do inicio do processo referido como sendo o dia 07 de fevereiro de 2007.

2. O processo foi encaminhado ao Senhor Procurador Geral da República em 13 de fevereiro de 2007, para emitir parecer, em consonância com o disposto no artigo 2o parágrafo 2o da Lei 11.417/2006.

3. Para surpresa do Requerente, o Sr. Procurador Geral da República emitiu parecer em 26 de fevereiro de 2006, nos seguintes termos:

“Examinado o teor do enunciado de súmula vinculante n . 2 (é inconstitucional a lei ou ato normativo estadual que disponha sobre loterias e jogos de bingo), decorrente de proposta encaminhada na forma regimental, venho, nos termos do parágrafo 2o. do artigo 2o. da Lei 11.417 de 19 de dezembro de 2006, esclarecer que não tenho qualquer objeção ao texto proposto” (grifos da origem).

4. Percebe-se, sem maior esforço intelectual, que o processo teve inicio, seu procedimento foi fundamentado e o Procurador Geral da República emitiu parecer sobre a matéria, em conformidade com a Lei da Súmula Vinculante (Lei n. 11.417/2006), entretanto antes dela entrar em vigor.

5. É sabido que, para a aplicação de uma norma é necessário que esteja vigente. A vigência da norma ocorre, quando não explicitado em seu texto, 45 (quarenta e cinco) dias após a publicação oficial, com fulcro no caput do art. 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

6. O período de vacância da lei serve, justamente, para que ela seja conhecida por todos, seguindo o modelo da regra geral da impossibilidade da escusa pelo desconhecimento da lei – erro de direito.

7. A publicação da Lei 11.417/06 ocorreu em 20 de Dezembro de 2006, com vacatio legis de 03 (três) meses (Art. 11), ou seja, sua vigência deu-se na data de 21 de março de 2007 (art. 8º, parágrafo primeiro, da Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998).

8. O procedimento da Súmula Vinculante, entretanto, iniciou-se cerca de um mês antes do início da vigência da lei; a prática de atos antes do decurso do prazo de vacatio legis, como ocorreu na situação em tela, torna-os inexistentes, já que não havia legislação a respeito do tema quando do início do procedimento.

9. Claro está, da mesma forma, o prejuízo às Loterias Estaduais.

10. A ABLE – Associação Brasileira de Loterias Estaduais – protocolou pedido de intervenção na qualidade de terceiro, cuja petição sequer foi apreciada, impossibilitando assim as contribuições que pretendia oferecer a Suprema Corte, com o intuito de amadurecer o debate e conduzir a percepção de que as Loterias Estaduais não tem nenhuma relação com os Bingos ou máquinas caça níqueis bem como demonstrar a sua importância social, haja vista que a decisão da Corte, s. m. j. impede inclusive a exploração do serviço de Loteria, existente no Brasil a quase dois séculos (desde 1843).

11. Desta feita, sem a apreciação do pedido de inclusão da ABLE, a Requerente, na condição de amicus curiae (se aceita fosse), não pôde valer-se de advogado para fazer sustentação oral, a qual, em conformidade com o dispositivo no art. 137 do RISTF, pode ocorrer no momento do julgamento e após pedido expresso.

12. O prejuízo decorre, sem dúvida alguma, de evidente cerceamento de manifestação autorizada por Lei, mormente porque ficou impossibilitada de requerer a aplicação, ao ensejo da sustentação oral, do artigo 4o da Lei 11.417/2006, visando a restringir os efeitos da súmula, ou a fixação da eficácia temporal pro futuro, na hipótese de sua procedência.

13. A situação retratada implica ostensiva nulidade do julgamento.

14. Essa augusta Corte, convém assinalar, ao julgar o HC 78097/SP (relator Min. Carlos Velloso), já decidiu que “o obstáculo criado pelos serviços burocráticos da Justiça, impedindo a ocorrência de sustentação oral requerida constitui cerceamento de defesa, aplica maus tratos no principio do devido processo legal” (grifamos).

15. Em face do exposto, requer o conhecimento da argüição e o deferimento do pedido de nulidade do julgamento da noticiada súmula vinculante, em virtude do constrangimento ao princípio do devido processual legal e da aplicação temporal da lei, oportunizando a inclusão desta entidade na qualidade de terceiro, que em momento oportuno apresentará memorial e realizará sustentação oral, tudo em homenagem ao Direito e à Justiça.

Brasília, DF, 30 de maio de 2007.

Roberto Carvalho Fernandes

OAB 20080/SC

Israel Fernandes Huff

OAB 20590/SC

Leia o parecer

P A R E C E R S U C I N T O

MATÉRIA

Proposta de Súmula Vinculante “das Loterias e Bingos”

Enunciado: “É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual que disponha sobre loterias e jogos de bingo”.

Interessado: Associação Brasileira de Loterias Estaduais

SÚMULA VINCULANTE – CONCEITO – LEGITIMIDADE ATIVA – EFEITO VINCULANTE – RESPONSABILIZAÇÃO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO – MANIFESTAÇÃO DE TERCEIROS – CONSIDERAÇÕES – INFORMES SOBRE O ENUNCIADO 002 PROPOSTO PELA COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIA DO STF – CRÍTICA.

1. SÚMULA VINCULANTE

Não é novidade no Direito Brasileiro o instituto da Súmula¹ , que vem sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) desde 1964. O Código de Processo Civil (CPC), no texto do Artigo 479 já estabelece que “ o julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula(…)”. Também o artigo 99 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) fala da “súmula da jurisprudência dominante” com previsão semelhante no artigo 102 caput e parágrafo 4 º . A súmula impeditiva², chamada assim por orientar o relator a negar seguimento a recurso, quando estiver em confronto com súmula (…) são manifestações existentes no ordenamento jurídico.

Nos valemos destas referências para entender que “A força dessas súmulas não era desprezível, apesar de lhes falecer vinculatoriedade normativa” (CUNHA, 1999:125).

2. Conceito

O Instituto da Súmula (sem efeito vinculante formal³), sempre foi compreendida como a “sedimentação de orientações adotadas topicamente pelos tribunais em decisões diversas (jurisprudência compendiada)•••”.

No caso da súmula vinculante, quando o Supremo Tribunal Federal por reiteradas decisões concretas houver reconhecido a inconstitucionalidade de norma, essas decisões justificarão a edição de uma súmula de caráter abstrato, geral, vinculante e de aplicação futura.

Tanto a edição quanto à revisão e o cancelamento do enunciado de súmula vinculante pela Corte Suprema, tem seu procedimento positivado na novíssima Lei 11.417 de 19 de Dezembro de 2006 em vigor desde 20 de Março de 2007⁴.

A edição⁵ da súmula vinculante, segundo entendimento do artigo 2 º da Lei 11.417/32006, exige alguns requisitos:

Reiteradas decisões (idênticas);

Sobre normas das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração;

Desde que essa situação acarrete grave insegurança jurídica e, concomitantemente redunde em multiplicação de processos idênticos (quanto à matéria);

Ser objeto de discussão e amadurecimento anterior do tema pela Corte.

A Súmula Vinculante conceituada como “uma espécie de ponte de ligação entre decisões (especialmente de controle de constitucionalidade ou interpretativas) proferidas numa dimensão concreta e uma decisão (sumulada) proferida com caráter geral (abstrato) (…) representada como uma forma de transposição do concreto para o abstrato-geral” (TAVARES:2007/13) ⁶ .

No presente parecer, ampliamos o entendimento citado por Tavares, e conceituamos a súmula vinculante como aquela “decisão” editada pelo Supremo Tribunal Federal, de caráter geral, de aplicação futura e obrigatória, vinculante, nestes termos, aos demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública em todos seus níveis.

3. Legitimidade Ativa

Os legitimados para edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante estão expressamente previstos no artigo 3º, da Lei 11.417/2006, a saber:

I – O Presidente da República;

II – a Mesa do senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV – O Procurador Geral da República;

V – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VI – o Defensor Público-Geral da União;

VII – partido político com representação no Congresso nacional;

VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;

IX – a Mesa da Assembléia Legislativa ou Câmara Legislativa do Distrito Federal;

X – o Governador do Estado ou do Distrito Federal;

XI – os Tribunais Superiores, os tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal.

Além dos legitimados enumerados, consta da lei, no artigo 3º, parágrafo 1º, a hipótese em que os municípios (incidentalmente) adquirem legitimidade (fato que, por ora, não tem relevância para este trabalho).

A Lei 11.417/2006 repete o rol de legitimados ativos previstos no artigo 103-A da CF/88, com as inovações do inciso XI e parágrafo 1º, do artigo 3o, cuja incidência não tem pertinência com os objetivos deste trabalho⁷ .

No caso, a Associação Brasileira de Loterias Estaduais, na qualidade de entidade de classe com representação em 15 estados federados brasileiros⁸, cuja finalidade contida em seus estatutos sociais é representar e assistir as Loterias Estaduais é parte legitima para se manifestar na qualidade de terceiro, nos termos do parágrafo 2o do artigo 3 º da LSV⁹.

4. Efeito Vinculante

Trata-se do efeito produzido pela Lei, em que o legislador, motivado pelo desejo de diminuir os processos repetitivos que tramitam pelos tribunais, entendeu que a posição do Supremo Tribunal Federal sobre determinado assunto (de natureza constitucional ou interpretativas) sumulada nos termos da Lei 11.417/2006 será aplicável a todos demais casos futuros.

É aquele que obriga a aplicação da decisão da Corte Suprema a todos casos futuros que versem sobre a mesma matéria. Este efeito atinge a todos demais órgãos do Poder Judiciários (exceto o STF) e os órgãos da administração pública direita e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Neste sentido, considera-se como descumprimento da súmula vinculante o ato (ação ou omissão) que contrariar, ignorar, negar vigência, aplicando ou interpretando indevidamente o enunciado da súmula editada.

5. Responsabilização do Administrador Público

A inovação tem relação com o desrespeito a decisão sumulada no Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante. O caráter pessoal da responsabilização pelo descumprimento, seja contrariando, ignorando ou negando vigência a aplicação, bem como interpretando indevidamente o texto sumulado, pode responsabilizar pessoalmente o administrador público.

A responsabilização de que trata a lei, repito, de caráter pessoal, está condicionada a anterior Reclamação proposta à Suprema Corte em relação ao descumprimento da súmula, que, acolhida, passa a induzir o administrador ou o juiz para a respectiva aplicação às futuras decisões, ai então, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cíveis¹⁰, administrativas¹¹ e penais¹².

6. Manifestação de Terceiros

A figura do amicus curiae¹³ , nos parece adequada ao texto do artigo 3 º parágrafo 2 º da Lei 11.417/2006.

Compreendemos a terminologia “terceiro” como “colaborador” dado ao caráter da interferência que fará na Corte Superior e para tal valemo-nos dos ensinamentos do instituto estadunidense, que recepciona este “terceiro” como um “amigo da corte” (friend of the court), de reconhecida importância para o processo e com conhecimentos e informações, pertinentes e adequadas, que se agregarão aos trabalhos.

7. Considerações

A Associação Brasileira de Loterias Estaduais – ABLE, preenche os requisitos necessários para se qualificar como “terceiro” e assim se manifestar na Corte no processo de edição da súmula vinculante, por ter interesse pertinente com a matéria tratada no enunciado n. 2 proposta pela Comissão de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Os Governadores de Estado, onde existir Loteria administrada por aquela unidade da federação também tem legitimidade para pedir a inclusão no processo e manifestar-se durante o procedimento (administrativo) de “criação” da súmula.

As divergências nos votos dos Ministros do STF¹⁴, nas ações Diretas de Inconstitucionalidade (precedentes e motivadoras da proposta da “súmula das loterias), nos parece suficiente para se insurgir no procedimento sumular da matéria e propor alterações no texto, de forma a excluir o poder de editar “atos normativos” das proibições da súmula.

Pois, a bem da verdade, aos Estados Federados e ao Distrito Federal, nunca foi dado “expressamente” o poder de legislar sobre Loterias e com a mesma força, sempre lhe foi permitido explorar o serviço, dentro de seu respectivo território.

Assim sendo, necessário e imprescindível se faz à edição constante de atos normativos para a execução dos serviços, sem os quais se torna impossível tal exercício pelos entes estatais federados.

Mantido o texto do atual enunciado proposto ao STF pela respectiva Comissão de Jurisprudência e, supondo o mesmo aprovado na sessão plenária (2/3 dos membros), o efeito seria o impedimento total de exploração de qualquer serviço de Loteria Estadual ou Distrital (e Jogo de Bingo) e o único remédio jurídico, seria a revisão ou cancelamento da súmula respectiva, o que necessitaria, ao nosso ver, de um fato superveniente relevante (diversas manifestações do STF em sentido contrário à súmula ou edição de Lei Nova ou emenda constitucional) sobre a matéria, remetendo a competência extraída pela súmula, novamente aos Estados e Distrito Federal¹⁵ .

Partindo destes pressupostos, nos parece que a prevenção é o melhor remédio, peticionando ao Supremo Tribunal Federal pela inclusão da ABLE no procedimento de edição da súmula n. 327880 e, nesta qualidade, fornecer informações e pareceres sobre a exploração da atividade lotérica pelos estados, sua distinção de outros jogos (como Bingo), sua importância social e sua história.

8. Informes sobre o enunciado 002 proposto pela comissão de jurisprudência do STF – Questão das Loterias e Bingos.

O processo de edição da súmula sobre as Loterias e Bingos foi iniciado e teve origem na Comissão de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Em razão de a “Súmula das loterias e Bingos” ter origem interna (da própria CJSTF), entendemos que a mesma já veio relatada (só haveria necessidade de nomear relator para edição da súmula vinculante quando for a mesma proposta por um dos legitimados externos).

O procedimento tem caráter administrativo e o Processo é o de número 327880, datado de 07 de fevereiro de 2007, cujo assunto de capa é a “apresentação de proposta de súmula vinculante”.

Em 13 de fevereiro de 2007¹⁶ , foi protocolado o referido processo na Procuradoria Geral da República (PGR) para cumprimento do artigo 2º parágrafo 2 º da Lei 11.417/2006, sendo que em 26 de fevereiro de 2007 o Senhor Procurador Geral da República emitiu parecer nos seguintes termos:

“Senhora Presidente. Examinando o teor do enunciado de Súmula Vinculante n º 2 (É inconstitucional a Lei ou o ato normativo estadual que disponha sobre loterias e jogos de bingo), decorrente de proposta encaminhada na forma regimental, venho, nos termos do parágrafo 2 º do artigo 2 º da Lei 11.417, de 19/12/2006, esclarecer que não tenho qualquer objeção em relação ao texto proposto. Brasília, 26 de fevereiro de 2007. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza. Procurador-Geral da República.”

O processo já retornou a presidência do Supremo Tribunal Federal e pode ser levada ao Pleno da Corte para votação ¹⁷ (respeitado o prazo do art 83 RISTF).

Na ocasião, necessária será que no mínimo 2/3 dos membros da Corte (8 Ministros) votem favorável a proposta de edição da súmula referida para que ela seja aprovada.

Sendo aprovada, nos termos acima descritos, a súmula vinculante será editada nos dez dias após a sessão respectiva e a partir de então terá eficácia (ex nunc) erga omnes (art 2o. parágrafo 4o. da LSV).

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Críticas a Lei da Súmula Vinculante.

O conflito com o artigo 52 inciso X da CF/88 (cabe ao Senado Federal a atribuição de suspender os efeitos de lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso-concreto), está em discussão no STF. A relação com este debate é o cabimento de Reclamação à Suprema Corte no caso de os entes vinculados a decisão sumulada pela Lei 11.417/2006 não darem efetividade à decisão, em controle de constitucionalidade, antes que o Senado Federal suspenda os efeitos da lei declarada inconstitucional .

Ainda, importante crítica à idéia de súmula vinculante refere-se à impossibilidade de que se possa condensar a essência das normas em proposições simples, constituindo tais proposições (súmulas) um “retrocesso em direção à metafísica clássica”(Streck, 2005:154), ignorando os elementos da realidade temporal e circunstancial que são imanentes a todas as decisões judiciais que promovem interpretação, por que toda lei interpretada é uma lei com duração temporal limitada (Häberle, Peter, Zeit und Verfassung, In: Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976, 312-3, apud Mendes e Pflug, 2005:350)

Com maior preocupação, nos parece ser o inevitável aumento de Reclamações junto a Suprema Corte, diante do não cumprimento ou cumprimento inadequado das suas decisões (em sede de controle concentrado de constitucionalidade), o que a transformaria numa espécie de “oficial de execuções de suas sentenças” (Streck, 2005:160, apud, Tavares, André Ramos, Método, 2007:109), tornando sem sentido a existência de um dos motivadores deste mecanismo (súmula vinculante), ou seja, a redução de processo.

É o nosso parecer.

Balneário Camboriú, Santa Catarina em 15 de maio de 2007.

Roberto Carvalho Fernandes – Advogado em SC

Israel Fernandes Huff – Advogado em SC

Notas de rodapé

1. Sem efeito vinculante.

2. Art. 38 da Lei 8.038/1990, com as modificações da Lei 9.756/98, atualmente com previsão no artigo 557 do CPC.

3. A falta de imperatividade das súmulas “tradicionais” do Direito Brasileiro, editadas livremente pelos Tribunais, vem retratada em recente decisão do STF como argumento para rejeitar a possibilidade de serem lesivas à Constituição (ADPF 80/DF, rel. Min. Eros Grau, j. 17.08.2005).

4. Art. 11 da Lei 11.417/2006: Esta Lei entra em vigor 3 (três) meses após a sua publicação.

5. Nosso entendimento é de que a revisão e cancelamento podem ser alcançados por publicação de Lei nova ou Emenda Constitucional, o que tornaria desnecessária as reiteradas decisões idênticas e o amadurecimento da corte sobre a matéria – (no mesmo sentido o art 7o parágrafo 2o. do Projeto de Lei 13/2006, que deu origem a LSV).

6. TAVARES, André Ramos. Nova Lei da Súmula Vinculante: estudos e comentários à Lei 11.417, de 19.12.2006. São Paulo: Método, 2007.

7. O presente trabalho tem interesse específico: ABLE – súmula vinculante das Loterias e Bingos no Brasil.

8. Trata-se de aplicação analógica da lei Orgânica dos Partidos Políticos – jurisprudência do STF – atuação transregional da instituição – exigência de atuação da entidade em pelo menos nove estados federados brasileiros – Precedente; ADI 386 (STF, ADIn 79-9-DF, Rel Min Celso de Mello, j. 13-4-92, DJ, 05.06.92.

9. A ABLE tem pertinência temática e preenche todos requisitos para sua admissão da qualidade de terceiro interessado (ao nosso ver o termo “terceiro” da LSV se confunde com o instituto de “amicus curiae”) – Precedentes favoráveis à ABLE: ADI 2996(SC), ADI 3277(PB), ADI 2847(DF).

10. Prejuízo material – perda patrimonial – Poder Público condenado – direito regressivo contra o administrador.

11. Compreendido como grave violação ao dever funcional.

12. Em tese, caracterizaria desacato a autoridade sumular (TAVARES:15)

13. Com previsão no artigo 7o parágrafo 2º da Lei 9.868/1999.

14. Voto do ministro Marco Aurélio, Carlos Ayres Britto e Carlos Veloso, no sentido de que aos Estados é dada a competência para explorar o serviço de Loteria, ressalvado o voto do Ministro Marco Aurélio que entende que os Estados podem inclusive legislar sobre o serviço.

15. Salvo a possibilidade de ADPF – Estados com Leis criadoras do serviço de Loteria pré-constitucional.

16. Observação: a Lei 11.417/2006 adquiriu vigor “apenas” no dia 20 de março de 2007 – parecer e inicio do processo anterior – durante a vacatio legis.

17. Art. 83 RISTF – os processo levados ao pleno deverão ser publicados no DJ com no mínimo 48 horas de antecedência – uso subsidiário do RISTF.