Não há crime quando a preparação do flagrante pela Polícia torna impossível a sua consumação. O crime que não acontece por medidas tomadas de antemão não passa de um crime imaginário.

Essa foi a tese que prevaleceu no julgamento do recurso ajuizado pela defesa de O. C. D. e R. H. S.. A 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo absolveu os dois dos crimes de posse e tráfico de drogas.

Os réus haviam sido condenados a penas de cinco anos e três meses de reclusão, em regime integralmente fechado, e ao pagamento de 87 dias multas. A sentença foi dada pelo juiz Yin Shin Long, da 17ª Vara Criminal. A sentença foi modificada no TJ paulista.

O. e R. foram presos quando intermediavam a compra de 300 comprimidos de ecstasy para policiais da Equipe Falcão 25, do Departamento de Narcóticos (Denarc). Os policiais investigavam denúncias de tráfico de entorpecentes nas imediações da Fundação Armando Álvares Penteado (Faap).

Um policial disfarçado se fez passar por interessado na compra da droga e fez vários contatos com os réus em uma banca de jornal próxima ao estádio do Pacaembu. A Polícia queria adquirir mil comprimidos, mas R. acertou a entrega de 300.

No dia combinado, perto de uma lanchonete, os réus revelaram que a droga estava em um automóvel Pólo, de propriedade de R.. Foi quando o policial deu voz de prisão a R. e, na seqüência, os outros investigadores prenderam O.. No veículo foram encontrados os 300 comprimidos de ecstasy.

A defesa pediu ao TJ a absolvição dos réus, com o argumento de que houve flagrante preparado, o que impediu a consumação do crime.

A turma julgadora entendeu que a prova produzida no processo demonstrou que os acusados se envolveram com “venda fictícia” de 300 comprimidos da droga ao policial R. P. S.. O policial foi apresentado aos réus por uma terceira pessoa – identificada apenas como Leandro –, como suposto interessado na compra do entorpecente.

“O que importa saber é se os réus possuíam e guardavam ou não o entorpecente, ou seja, se a posse e guarda dos 300 comprimidos e ecstasy pelos apelantes preexistia à atuação de Leandro, que, segundo o policial R., fez a ligação entre eles”, apontou o relator, Tristão Ribeiro, para em seguida concluir que a posse e guarda não ficou demonstrada pela prova.

Na opinião dos desembargadores, os apelantes foram induzidos a agir como intermediários, com o propósito de conseguir o entorpecente com terceiro, para a venda fictícia ao policial. Para a turma julgadora, isso é conduta penalmente atípica.

(Texto alterado em 1/3/2012, para exclusão de nomes das partes)