A restituição do ICMS pago a mais em caso de substituição tributária é “um autêntico non sense”. Essa é a conclusão do ministro Eros Grau, apresentada em seu voto-vista no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade que questionam legislação de São Paulo e de Pernambuco que prevêem a restituição. Segundo o ministro, a substituição tributária seria inútil se a legislação previsse a restituição nos casos de a obrigação tributária ser inferior à presumida ou a complementação no caso contrário.

Para o ministro, a antecipação do pagamento de imposto ou contribuição no caso de substituição exclui qualquer restituição ou complementação. “Isso me parece tão óbvio que opiniões em sentido adverso causam-me espanto”, declara. Eros Grau afirma que se a base de cálculo presumida não for observada, não está configurada a substituição tributária, mas apenas a antecipação do pagamento.

Com o voto de Eros Grau, o placar do julgamento da matéria ficou empatado no Supremo Tribunal Federal: 5 a 5. Para os ministros Cezar Peluso (relator), Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello a restituição é possível quando a mercadoria é vendida por um preço menor ou quando ela não é vendida.

Esses ministros votam pela mudança da jurisprudência da corte. Em ADI anterior, o plenário decidiu que só pode ser restituído o valor pago se a mercadoria não for vendida.

Eros Grau, Nelson Jobim (ministro relator original, aposentado), Gilmar Mendes, Sepúlveda Pertence e a presidente do STF, ministra Ellen Gracie defendem que a jurisprudência da corte seja mantida.

Nesse julgamento a ministra Cármen Lúcia não vota porque substituiu o ministro Nelson Jobim, que já havia votado quando em efetivo exercício no Supremo. O voto de desempate será do ministro Carlos Ayres Britto, que estava ausente na sessão de julgamento da matéria.

Em seu voto, Grau reconhece que os argumentos apresentados pelos ministros que defendem o pagamento da restituição são inteligentes. No entanto, a crítica vem logo em seguida, “insuficientes para justificar a devolução de montante de tributo recolhido no regime de substituição tributária em situação que não a expressamente indicada no preceito constitucional”.

Um dos argumentos usados pelos ministros que seguem a corrente contrária à de Eros Grau se baseia na previsão contida no parágrafo 7º, artigo 150, da Constituição Federal. O dispositivo assegura a restituição da quantia paga no regime de substituição tributária: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente , assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Para Eros Grau, os ministros que usam esse argumento fizeram uma “interpretação aberta” do dispositivo constitucional. Segundo ele, a restituição está previsto apenas nos casos em que não se realize o fato gerador presumido.

Ele finaliza o voto, com uma provocação: “salvo a hipótese desta corte entender-se competente para esvaziar o conteúdo do preceito veiculado pelo parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição, proclamando a sua inutilidade, não visualizo alternativa qualquer senão a de julgar procedente a ação”.

Leia o voto do ministro

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.777-8 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. CEZAR PELUSO

REQUERENTE(S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADO(A/S) : PGE-SP - ELIVAL DA SILVA RAMOS

REQUERIDO(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO

REQUERIDO(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SÃO

PAULO

ADVOGADO(A/S) : MARCELO DE CARVALHO

ADVOGADO(A/S) : JORGE L. GALLI

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO Eros Grau: O Governador do Estado de São Paulo propôs ADI visando à declaração da inconstitucionalidade do artigo 66-B, II, da Lei estadual n. 6.374/89, do Estado de São Paulo, com a redação a ela atribuída pela Lei estadual n. 9.176/95.

O preceito assegura a restituição do imposto pago antecipadamente em razão de substituição tributária “II – caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida”. A hipótese prevista no inciso I desse artigo 66-B é a estipulada no § 7º do artigo 150 da Constituição do Brasil: haverá restituição caso não se realize o fato gerador presumido.

2. O relator, Ministro Cezar Peluso, julgou improcedente a ação. O Ministro Nelson Jobim votou pela procedência, tendo aditado seu voto o relator, para mantê-lo. Em seguida votou o Ministro Ricardo Lewandowski, pela improcedência da ação.