O benefício de recorrer em liberdade não se aplica aos recursos especiais e extraordinários porque não têm efeito suspensivo, e portanto não ofendem o princípio da presunção de inocência. O entendimento foi aplicado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal para negar o pedido de Habeas Corpus de dois condenados por homicídio duplamente qualificado, por motivo torpe e emboscada.

Os réus foram condenados pelo Tribunal do Júri do Pará. A sentença foi confirmada pelo Tribunal de Justiça. Foram expedidos mandados de prisão. A defesa já entrou com pedido de Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, mas o pedido foi indeferido.

No Supremo, o argumento foi de que os condenados estão sofrendo constrangimento ilegal, por terem sido expedidos mandados de prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

O relator, Ricardo Lewandowski, não acolheu o argumento. Além de citar o entendimento da ministra Ellen Gracie, considerou que a prisão preventiva foi devidamente fundamentada conforme o artigo 312 do Código do Processo Penal — garantia da ordem pública.

Os ministros Carlos Ayres Britto e Cármen Lúcia acompanharam o relator. Marco Aurélio divergiu. Afirmou que o recolhimento dos réus à prisão, nesse caso, contraria o princípio da não-culpabilidade. Ele foi acompanhado pelo ministro Sepúlveda Pertence, que acrescentou que nem a gravidade do fato imputado nem a intuição da culpabilidade justificam a antecipação da pena, antes de transitada em julgado. Assim, por três votos contra dois, a 1ª Turma indeferiu os pedidos de HC.

HC 89.175