A impenhorabilidade do bem de família foi introduzida pela Lei 8.009, de 29 de março de 1990, segundo a qual o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável, não respondendo por dívida de qualquer natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses legalmente previstas.

Com o advento da Lei 8.245/91, foi acrescentado no artigo 3º da Lei 8.009, ou mais precisamente por meio do inciso VII, que a impenhorabilidade não poderia ser oponível em processo de execução por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, e sobre tal tema se restringirá o presente estudo.

Muito embora a constitucionalidade da exceção prevista para os casos decorrentes de fiança locatícia já tivesse sido objeto de discussão nas mais diversas instâncias judiciais, é certo que a Emenda Constitucional 26/00, ao considerar a moradia como um direito social, promoveu uma relevante modificação neste quadro, provocando diversos e acalorados debates doutrinários e jurisprudenciais.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal decidiu por maioria de votos nos autos do Recurso Extraordinário 407.688, em que foi relator o ministro Cezar Peluso, pela possibilidade de penhora do único bem de família do fiador no contrato de locação.

Tal decisão, contestada por muitos, parece não ter posto fim à discussão, haja vista que o próprio STF já proferiu decisões em sentido oposto, manifestadas nos Recursos Extraordinários de 352.940 e 449.657.

Desta maneira, este pequeno trabalho não tem a pretensão de abordar todos os aspectos que a impenhorabilidade do bem de família em fiança locatícia pode ensejar, o que por certo ainda será objeto de análises aprofundadas, mas, todavia, tentará trazer em seu conteúdo posições controversas e, por fim, uma conclusão isenta e baseada nos diversos aspectos do tema.

Posição pela constitucionalidade

Com as alterações que a nova Lei de Locações (8.245/91) promoveu em face da lei do bem de família (8.009/90), nossa jurisprudência dominante passou a entender pela constitucionalidade da constrição sobre o bem de família em casos de fiança locatícia.

Não raros são os julgados no sentido de considerar válida a penhora sobre o bem do fiador ainda que este constitua um bem de família, isto porque a citada lei de locações autorizou expressamente a penhora do bem de família para garantir débitos decorrentes de fiança locatícia.

A professora Maria Helena Diniz ensina que:

“Perante esta disposição normativa, o fiador de contrato de locação não poderá opor a impenhorabilidade do imóvel que lhe serve de moradia, no processo de execução contra ele movido, em razão de fiança prestada (AASP, 1.810:6, 1.733:3). Se o inquilino não cumprir seus deveres locativos, abrir-se-á execução contra o seu fiador, e o seu imóvel onde este reside não estará coberto pela garantia de insuscetibilidade de penhora”.

Com a constitucionalização do direito à moradia, as discussões sobre o tema ganharam maior complexidade, pois diversos juristas passaram a considerar que o artigo 3º, inciso VII, da Lei 8.009/90 não foi recepcionado pelo artigo 6º da Constituição Federal.

Entretanto, há teses que sustentam que a referida lei ainda mantém sua constitucionalidade, uma vez que os invocados princípios da isonomia e da moradia não teriam sido violados, isto porque, no caso da isonomia, não se poderia confundir as figuras do locatário e do fiador, por terem esses naturezas jurídicas diversas, sendo que apesar do gravame maior recair sobre o fiador, tal fato, por si só, não representaria uma ofensa ao princípio da isonomia.

Ainda no que tange ao princípio da isonomia, já se tem defendido também que ofensa a este haveria no caso do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma, eis que a aplicação da lei em benefício exclusivo do fiador trataria as partes de maneira desigual, ferindo, portanto, o que determina o artigo 5º caput da Constituição Federal.

No que infere ao princípio constitucional da moradia, argumentam os contrários à tese de inconstitucionalidade que a incidência do direito social de moradia agora previsto no artigo 6º da Constituição Federal, trataria-se de norma programática, carecendo, portanto, de regulamentação, sem a qual não possuiria eficácia plena.

Defendeu-se ainda o posicionamento de que o direito à moradia não estaria sendo afrontado com a penhora, eis que, ao garantir a lei do inquilinato, esta exceção à regra de impenhorabilidade dos bens de família, aumentou-se as garantias locatícias, trazendo menos risco a essa modalidade de contrato e, portanto, menores preços aplicados no mercado, o que, na prática refletiria até mesmo em maior garantia de acesso ao direito de moradia. Tal tese parece ter sido a adotada pelo ministro Cezar Peluso ao relatar o Recurso Extraordinário 407.688.