Uma das disputas tributárias mais palpitantes de todos os tempos, a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, voltará à pauta do Supremo Tribunal Federal nesta semana. Contribuintes aguardam o julgamento com ansiedade e temem uma virada no jogo em que já contam com a maioria favorável. O ministro Menezes Direito, relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade, proposta pela Advocacia-Geral da União, levará seu voto ao plenário na quarta-feira (5/12).

Antes da chegada deste pedido, o Supremo já discutia o assunto desde 1998, em Recurso Extraordinário, onde uma distribuidora de peças está em vantagem contra a União. São seis votos a um a favor da distribuidora. Esta votação foi interrompida, no ano passado, por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Neste caso, o relator do processo, ministro Marco Aurélio e os ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence votaram pela exclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro Eros Grau votou pela constitucionalidade da inclusão.

A rediscussão do tema em outro processo preocupa os contribuintes porque o ministro Sepúlveda Pertence, um dos votos favoráveis, deixou sua cadeira no plenário para o ministro Menezes Direito, que pode votar em sentido contrário. Por outro lado, a análise do tema em ADC é mais vantajosa para a Fazenda Nacional.

Diferentemente do Recurso Extraordinário, a ADC confere a decisão efeito erga omnes. A decisão em ADC também tem efeito vinculante, o que obriga as instâncias inferiores a decidir da mesma forma. Caso seja declarada a inconstitucionalidade da inclusão, o Supremo pode ainda manejar os efeitos da decisão para o futuro, o que evitaria que a Fazenda tivesse de devolver aos contribuintes tudo que já pagaram.

O STF pode, ainda, determinar a paralisação de todas as ações que tratam da matéria em curso no Judiciário do país – o que evitaria novas liminares tanto a favor como contra os contribuintes. Nesta ADC, também se discute a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS. De acordo com cálculo da Receita Federal, caso os contribuintes levem a melhor neste julgamento, a Fazenda perderia uma arrecadação R$ 12 bilhões ao ano de PIS e da Cofins.

A Federação das Indústrias do Estado do Mato Grosso (Fiemt) e a Confederação Nacional das Indústrias (CNI) participam como amicus curiae no processo.