A expressão “organização criminosa” foi introduzida na legislação brasileira com a Lei 9.034/95. A uma primeira leitura, pode parecer que tal norma acrescentaria ao nosso já extenso rol de crimes um novo, o qual, por sua gravidade e capacidade lesiva, excepcionalmente e de forma fundamentada, poderia justificar o afastamento de garantias individuais através da adoção de procedimentos inovadores de persecução.

Assim, em se tratando de casos de criminalidade organizada, se permitiria aos órgãos repressivos a obtenção de prova — para fins de investigação e processo penal — mediante utilização de interceptação telefônica, escuta ambiental, postergação do flagrante, infiltração de agentes nas organizações criminosas.

Por outro lado, nunca se falou tanto em organizações criminosas como hoje. O termo está na mídia, é comentado, escrito e referido por todos. Encontra-se no subconsciente do cidadão.

Ocorre que a Lei 9.034/95 não inovou na criação de um novo tipo penal e assim não definiu o que é crime organizado, ao mesmo tempo em que permitiu, nessas situações indefinidas, a utilização de medidas odiosas que invadem a esfera da intimidade e privacidade dos cidadãos.

Ressalte-se que, ainda que contrários a histeria legislativa que faz o Congresso criar tipos penais ao sabor do que é publicado nos jornais e de interesses não confessáveis, no presente caso, ao permitir a utilização de métodos de investigação de exceção para combater a criminalidade organizada, haveria de ser delimitado, antes, o que é crime organizado. A definição só se dá através de lei, por força do princípio da legalidade. Precisaríamos de um conceito.

No caso, além de não definir o que seja crime organizado, preferiu-se utilizar a estrutura típica convencional do delito de quadrilha ou bando, prevista no artigo 288 do Código Penal, causando uma grande confusão entre a criminalidade de massa e a criminalidade organizada.

Como, no Brasil, o legislador não costuma se importar com a harmonia do sistema penal, foi introduzida em nosso arcabouço jurídico norma remendando a anterior, que foi apelidada Lei do Crime Organizado e que, por sua vez, foi uma cópia mal adaptada da legislação italiana utilizada na operazione mani pulite.

Assim, a Lei 10.217/01, também laborou em erro, uma vez que, ao inserir no art. 1º da Lei 9.034/95 as expressões organizações ou associações criminosas de qualquer tipo, mantém a confusão pois ao invés de conceituar, opta por uma ordinária generalização.

Com a confusão de conceitos, subverte-se a determinação constitucional de que as condutas criminosas devam ser definidas. Homicídio é matar alguém, já organização criminosa ou associação criminosa, não se sabe o que é, por opção do legislador.

Por conta de tal incerteza conceitual e verificando a atual vulgarização na adoção das medidas excepcionais para a busca de provas, constata-se que os órgãos repressores “pegam carona” no crime de formação de quadrilha. Assim, hoje, qualquer quadrilha ou bando são tidas como uma associação criminosa e por ostentarem tal pecha, permite-se que contra seus supostos integrantes se utilizem métodos de investigação que afastam as garantias individuais.

Na prática, as autoridades responsáveis pela persecução penal não têm mais a mínima preocupação em distinguir o que é crime de quadrilha ou o que venha a ser crime organizado, pelo contrário, a confusão é utilitária.

Ocorre que, ao usufruir de tal desordem, ampliando a possibilidade de odiosas medidas de investigação em detrimento das garantias dos cidadãos, ignora-se, também, o princípio da proporcionalidade. Isto porque, dois crimes com potenciais lesivos distintos e forma de atuações diversas são tratados da mesma forma.

O crime de quadrilha, previsto no Código Penal, muito pouco tem em comum com as organizações criminosas. É tipo penal praticado por grupos de mais de três indivíduos, que se unem, de forma estável, com até alguma organização, para cometer atos criminosos, mas sem a estrutura verdadeiramente organizada de uma associação criminosa. Tanto é diferente que o tipo previsto pelo artigo 288 do Código Penal é de mera conduta e sequer se exige a consecução de seus fins para que se tenha a ação como típica.