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Defesa dos pobres

Limites da Defensoria Pública para ajuizar Ação Civil Pública

Por André Luís Alves de Melo

A Lei 11.448/07 ao atribuir a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar Ação Civil Pública deve ser interpretada conforme a Constituição Federal, a qual em seu artigo 134 atribuiu à Defensoria o seguinte:

" A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do artigo 5º, LXXIV, da CF.

parágrafo1º. ..... vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

Por oportuno, transcreve-se o artigo 5, LXXIV, da CF.

O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovaremu insuficiência de recursos. (grifo nosso)

Diante disso, iniciamos ressaltando que a Defensoria somente pode atender a quem COMPROVAR a carência e isso não tem ocorrido em muitos casos e acaba reproduzindo o modelo de atender à classe média e até mesmo a alta, além de não juntar documento comprovando a carência dos seus clientes.

Quando se fala em defesa e remete ao artigo 5º da Constituição conclui-se que a defesa jurídica ocorre mediante requerimento da parte interessada e não agindo de ofício.

Nesse diapasão passamos à questão da natureza jurídica, ou seja, a Defensoria é um órgão de advocacia pública na área social, inclusive está no conceito topológico da Constituição Federal na mesma seção da advocacia e inclusive submete-se à lei 8906/94.

No aspecto histórico é preciso destacar que a criação da Defensoria foi para que o cidadão tivesse ao serviço de advocacia. E entendimento contrário, seria o mesmo que negar o entendimento predominante de que o Advogado é essencial à administração da Justiça previsto no artigo 133 da Carta Magna.

O teor do parágrafo1º do artigo 134 é cristalino ao estabelecer que o Defensor exerce advocacia, e veda o exercício desse ato fora das suas atribuições da Instituição.

Em suma, a função da Defensoria é prestar assistência jurídica aos carentes ou entidades ligadas aos mesmos. Assistência jurídica somente pode dar-se por meio da representação processual ou seja através de mandato e não em nome próprio (substituição processual). E isso fica claro nas leis abaixo:

Lei 8906/94 (estatuto da advocacia)

Artigo 3º O Exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos no na Ordem dos Advogados do Brasil.

parágrafo1º. Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que subordinem, os integrantes ..... da Defensoria Pública.

Artigo 4º. São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas

Artigo 5º. O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.

Existe ainda o artigo 44, XI, da LC 80/94, Lei Orgânica da Defensoria, o qual estabelece o seguinte:

Artigo 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:

XI – Representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exije poderes especiais.

Observa-se que a modalidade processual é a representação, ou seja, quando a norma fala em mandato, na verdade significa dizer "procuração", tanto é que para poderes especiais exige a procuração constando os poderes especiais como na ação penal privada. Interpretação contrária seria o mesmo que o Defensor pode ajuizar uma ação de divórcio de ofício e sem autorização das partes, como acontece no direito muçulmano.

Dessa forma quando o artigo 4º da LC 80/94 fala que é atribuição da Defensoria atender no Juizado Especial ou patrocinar ação penal privada. É claro que tal norma deve ser interpretada sob a ótica da Constituição Federal, logo a Defensoria somente pode atender no Juizado Especial quem comprovar a carência econômica.

E por mais óbvio ainda, somente pode ajuizar ação penal privada se algum cliente procurar a mesma, pois não pode ajuizar uma ação penal privada em nome próprio da Defensoria e desde que lhe outorgue uma procuração com poderes especiais e comprove a carência econômica.

Mais óbvio ainda é que a Defensoria somente pode ajuizar uma ação penal subsidiária da pública se a vítima do delito procurar a mesma e lhe outorgar a procuração, pois não pode atuar em nome próprio, pois a sua finalidade foi prestar assistência jurídica, ou seja, o comando da ação fica com o titular do direito.

Nesse sentido, a Defensoria somente pode ajuizar uma ação popular se algum CIDADÃO lhe outorgar mandato, pois não pode atuar em nome próprio.

Essa diferenciação entre representação processual e substituição é extremamente importante e não caracteriza mero arcaismo processual, pois na substituição processual a titularidade fica com o órgão enquanto na representação a titularidade fica com a parte. Ou seja, nesse último caso, a parte integra o processo enquanto na substituição processual a parte passa a ser mera expectadora. Ou seja, não é um conceito real de inclusão processual ou social.

(continua...)
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André Luís Alves de Melo é mestre em Direito Social e promotor de Justiça em Minas Gerais
Revista Consultor Jurídico, 25 de agosto de 2007
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17/10/2007 13:01Mauricio_ (Bacharel)Acho interessante o posicionamento jurídico de ...
Acho interessante o posicionamento jurídico de alguns membros do Ministério Público, que, frente a situações idênticas, mudam o foco do entendimento institucional, quando determinada interpretação das regras jurídicas lhes interessa ou não. A Defensoria Pública, na visão de muitos integrantes do Parquet, deveria se recolher à posição de mera assistência judiciária, uma vez que, segundo entendem, não possui atribuições legais para propor ações coletivas. Não havendo atribuição expressa para isso e legalmente prevista, deveriam os defensores públicos, nessa linha de entendimento, se limitar ao exercício da advocacia aos necessitados. Para a Defensoria Pública, não vale a teoria dos poderes implícitos ou alegações de que não existe norma legal proibindo os defensores públicos de propor a ação civil pública. Todavia, quando está em jogo o interesse institucional do Ministério Público de conduzir investigações criminais e de praticar atos cuja atribuição foi conferida pela Constituição Federal às Polícias Judiciárias, a interpretação das normas jurídicas muda totalmente. Aí passam a defender a tese de que o MP pode instaurar e presidir um tal "procedimento investigatório criminal", que não é sequer previsto em lei. Quando está em jogo o interesse do Ministério Público em exercer as atribuições deferidas às Polícias Judiciárias, a interpretação das normas legais é - digamos - bem liberal. Já quando está em jogo o exercício por outra instituição de atribuições que entendem privativas do MP, a interpretação da lei se torna rígida e clássica, no sentido de que o agente público só pode exercer atribuições expressamente conferidas por lei.
26/08/2007 21:50EduardoMartins (Outros)Tentar diminuir o alcance da atuação da Defenso...
Tentar diminuir o alcance da atuação da Defensoria é atentar contra o povo brasileiro que paga impostos e custeia não só a Defensoria, mas toda a máquina Estatal. Eu estagiei 3 anos na Defensoria Pública, sendo um ano ainda como oficial depois de formado e aprovado na OAB (só não puder tirar a carteira antes de me desligar). Eu NUNCA vi a Defensoria atendendo a ricos, muito pelo contrário, muitas vezes a classe média saía revoltada pq já vive no limite em termos financeiros e não tinha direito por não estar "endividada o suficiente". Tenho grande respeito e admiração pelo trabalho dos Defensores, mais do que em qualquer outra carreira jurídica. São os mais despidos de vaidades em uma área onde o poder muitas vezes sobe a cabeça das pessoas.
26/08/2007 15:18Dorival de Paula Junior (Defensor Público Estadual)Em que pese entendimentos em contrário, foi-se ...
Em que pese entendimentos em contrário, foi-se o tempo em que a Defensoria Pública era um mero órgão de assistência ao pobre, e a sua importância vem sendo ressaltada a cada nova etapa do dia-a-dia forense. Assim, as Defensorias Públicas têm legitimidade ativa sim, para proporem AÇÃO CIVIL PÚBLICA, eis que, como instituição essencial à função jurisdicional, a qual incumbe a defesa dos necessitados (art. 134 da CF/88 e art. 103 da CESP/89) é órgão da administração pública, pelo qual se concretizam objetivos fundamentais da república, como o de construir uma sociedade livre, justa e solidária, e mais especialmente o de erradicar a pobreza e a marginalidade, reduzindo as desigualdades sociais e regionais. 2. Com efeito, a Defensoria Pública é órgão estatal, que representa adequadamente, haja vista suas próprias funções institucionais, os interesses dos necessitados no âmbito do processo coletivo. 3. Decerto, que havendo a pertinência temática entre a defesa dos interesses das pessoas pobres, que constitui o núcleo funcional da atuação da instituição, e a questão a ser colocada na ação, sempre terá o fim de assistir uma comunidade carente, de baixa renda. 4. Ademais, constitui atribuição institucional da Defensoria Pública promover ação civil pública para a tutela de qualquer interesse difuso, coletivo e individual, sendo que qualquer Defensor Público cumpre executar as atribuições institucionais da Defensoria Pública, na defesa judicial, no âmbito coletivo, dos necessitados. 5. De fato, a Defensoria Pública se afirma como instituição dotada de legitimidade autônoma, para a condução do processo, no que disser respeito ao interesse coletivo dos necessitados. Assim sendo, nada obsta que a Defensoria Pública, órgão público essencial ao exercício da função jurisdicional, proponha ações civis públicas para defesa de interesses metaindividuais, sobretudo por se tratar de instituição imbuída da função estatal de prestar assistência jurídica integral e gratuita a todos aqueles, individual ou coletivamente considerados, disponham de parcos recursos financeiros. Após a publicação da Emenda Constitucional de n. 45, em 31 de dezembro de 2004, o legislador constituinte conferiu às Defensorias Públicas autonomia administrativa, funcional e financeira, de forma que não há como se vincular sua atuação a qualquer autorização de autoridade superior, notadamente porque se trata de órgão público absolutamente independente e sem qualquer subordinação ao chefe da administração pública direta. Sobre o princípio da independência funcional da Defensoria Pública, Marília Gonçalves Pimenta afirma que: A instituição é dotada de autonomia perante os demais órgãos estatais, estando imune de qualquer interferência política que afete sua atuação. E, apesar do Defensor Público Geral estar no ápice da pirâmide e a ele estarem todos os membros da DP subordinados hierarquicamente, esta subordinação é apenas sob o ponto de vista administrativo. Vale ressaltar, ainda, que em razão deste princípio institucional, e segundo a classificação de Hely Lopes Meirelles, os Defensores Públicos são agente políticos do Estado. Bem assim, impende observar que, consoante o preceito da unidade e da indivisibilidade, a Defensoria Pública corresponde a um todo orgânico, não estando sujeita a rupturas ou fracionamentos, de forma que aos Defensores Públicos permite-se, no exercício do mister de patrocinar a assistência jurídica gratuita aos necessitados, substituir-se uns aos outros, independentemente de qualquer autorização do Defensor Público Geral, haja vista que atuam sempre sob a ótica dos mesmos fundamentos e finalidades. No mais, inquestionável que a Defensoria Pública é um órgão de transformação social que exercita a positivação dos direitos e garantias fundamentais, não podendo ser excluída do rol dos legitimados ao ajuizamento da ação civil pública, até porque, a jurisprudência já reconhecia esse direito.