1. A questão do bem jurídico tutelado pelo Direito Penal

O legislador deve ter extrema prudência ao selecionar os bens jurídicos que devem ser tutelados pelo Direito Penal. O princípio da intervenção mínima exige que apenas aqueles bens considerados os mais relevantes pela sociedade sejam protegidos penalmente.

A (trinômia) vida-liberdade-propriedade tem sido reconhecida como o centro das atenções do sistema penal. Qualquer país minimamente civilizado reconhece que esses bens devem ser protegidos. E é significativo que, em nosso Código Penal, as penas mais elevadas são reservadas para os crimes que ofendem esses bens.

A escolha dos outros bens a serem protegidos é bem mais problemática: em cada período histórico, a sociedade decide a respeito da relevância ou não de certos bens. No Brasil do início do século passado, por exemplo, a moral sexual era considerada um bem valiosíssimo, sendo consideradas criminosas condutas como adultério, sedução e rapto. Em pleno século XXI, a importância desse “bem” decaiu significativamente, o que motivou sua revogação pela Lei 11.106/2005. Por outro lado, não havia grande preocupação com o meio ambiente. Várias espécies de danos ambientais, que eram condutas atípicas em 1940, foram consideradas crimes com a Lei 9.605/98, período em que já havia se tornado evidente a necessidade de proteção à fauna e à flora.

Trata-se do princípio da adequação social, segundo o qual:

“O tipo penal implica uma seleção de comportamentos e, ao mesmo tempo, uma valoração (o típico já é penalmente relevante). Contudo, também é verdade, certos comportamentos em si mesmo típicos carecem de relevância por serem correntes no meio social, pois muitas vezes há um descompasso entre as normas penais incriminadoras e o socialmente permitido ou tolerado” (Bitencourt, 2003, p. 17).

A questão é como selecionar os bens que devem ser protegidos penalmente. Qual é o critério para aferir-se a adequação social de uma conduta?

2. A ponderação de direitos na Constituição

É bem sabido que a Constituição tem uma função básica: proteger os direitos individuais contra o abuso do poder estatal. Para isso, são previstos e garantidos esses direitos no artigo 5° da Constituição Federal e são delimitadas as atribuições estatais, de forma que torne ilícita qualquer conduta de agente público que ultrapasse os limites nela estabelecidos.

A Constituição, portanto, tem caráter garantista: cabe-lhe prever e assegurar os direitos individuais. Esse caráter irradia-se para todos os campos do ordenamento jurídico, que, indubitavelmente, devem ter como finalidade última o ser humano e sua incansável busca pela felicidade. É indiferente que o Direito seja Penal, Civil ou Internacional, pois o objetivo é um só: o bem-estar do indivíduo.

Os bens que merecem ser juridicamente protegidos devem estar, portanto, definidos na Constituição. No artigo 5°, vemos um extenso rol desses bens: vida, liberdade, propriedade, igualdade, privacidade, imagem, integridade física, etc.

Porém, a aplicação desses direitos nem sempre é fácil para o intérprete: a aplicação absoluta de um direito pode levar à ofensa de outro. Assim, se a liberdade for considerada como um direito absoluto, ou seja, plenamente exercitável em qualquer situação, ter-se-ia que permitir o suicídio e a eutanásia consentida, como abertas ofensas ao direito à vida (que, ressalte-se, não é direito sobre a vida).

A compatibilização de dispositivos que podem ser antagônicos em determinados casos é decorrência do princípio da unidade da Constituição:

“Ora, se a constituição está localizada no ponto mais alto, elevado do ordenamento jurídico, nada mais lógico, curial mesmo, que deve ser interpretada com preservação de sua unidade de sentido, impedindo-se a descoberta de supostas antinomias. É o princípio da unidade da constituição, vertido na atitude do intérprete tendente a analisar as normas constitucionais com postura de preservação de seu caráter unitário, repugnando qualquer probabilidade de se eduzirem idéias contraditórias” (Silva Neto, 2007, p. 108).