Nos termos do artigo 156 da Constituição Federal de 1988 foi outorgada ao município a competência tributária de instituir o Imposto sobre Serviço (ISS), desde que as hipóteses de incidência estejam definidos em lei complementar:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

Nesse sentido, a Lei Complementar 116/03 estabelece a incidência do gravame sobre serviços originados do exterior, in verbis:

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

§ 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.”

O e-commerce possibilita a qualquer usuário da internet tomar serviços de qualquer natureza. Deveras, o comércio eletrônico, em sentido estrito de operações comerciais online, apresenta uma inovação no que tange às formas tradicionais de prática de serviços. A cada dia, cresce o número de tomadores e prestadores de serviço que realizam operações comerciais eletrônicas.

O software foi o primeiro elemento causador deste problema. Muitas divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da diferenciação se ele é um produto ou serviço.

A posição adotada pela Jurisprudência atualmente conceitua o software vendido em prateleira, padronizado, é tratado como uma mercadoria, incidindo, para tanto, Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Por outro lado, o programa encomendado pela internet deve ser encarado como serviço, pois nele o que há de mais relevante é a contratação de programador para a realização de um serviço, que redundará no programa personalizado.

Outras hipóteses enquadram-se como serviços, como o usuário que contrata o site para utilizar determinado serviço disponível pela internet, como, por exemplo, uma música, vídeo ou imagem, disponibilizado tão-somente para aquela dada situação, não podendo o contratante adquiri-la em definitivo.

Desta feita, a Lei Complementar 116/03 possibilita aos municípios a instituição de normas tributárias incidentes sobre serviços de informática e prestados mediante cessão de direito de uso e congêneres.

Assim, o prestador de serviço, ora contribuinte, arcará com a obrigação tributária de pagar tributos ao fisco supostamente nas hipóteses legais descritas nos itens 1 e 3 da lista anexa à Lei Complementar 116/03.

Porém, a normatividade em comento não poderá alcançar o fato realizado no mundo fenomênico por faltar ao texto legal os arquétipos essenciais para a subsunção do fato à norma.

Consoante estrita descrição constitucional, a presença abstrata e determinada da obrigação de fazer na lista de serviços da norma complementar possibilitará a criação da norma municipal instituidora da hipótese de incidência, sob pena de fadada inconstitucionalidade.

A legislação nacional não tem acompanhado o ritmo crescente do desenvolvimento tecnológico, principalmente ao desconsiderar o impacto que as tecnologias de informação têm provocado na sociedade globalizada.

A legislação brasileira encontra-se ultrapassada e inadequada, eis não contempla o comércio eletrônico em suas estritas e exaustivas hipóteses de incidência. Feitas essas observações, é bom lembrar a questão do impacto das políticas fiscais nacionais no comercio eletrônico.

Enquanto a política de tributação interna aumenta a arrecadação, as implicações de tal política podem impedir ou limitar o crescimento potencial do comércio eletrônico de serviços no mercado interno. Da mesma forma, a política fiscal de outros municípios pode afetar o crescimento do comércio eletrônico ou comprometer a possibilidade das pequenas e médias empresas nacionais, tomadoras dos serviços externos, investirem no mercado interno.

Esta questão é crucial para o desenvolvimento do comércio eletrônico e que permanece à margem das discussões legislativas no Brasil, ainda sem respostas, e sem as quais dificilmente poder-se-á falar em tributação dos serviços na internet. Muito embora existam comissões de estudo do Fisco debatendo o tema, o consenso em torno do assunto é extremamente difícil, inclusive entre os Municípios.

O tema trazido para estudo na presente pesquisa é de suma importância para o sistema jurídico brasileiro, eis que, com a globalização da economia mundial e da importância da Internet no mercado, há a necessidade preeminente do Direito adaptar-se às novas tecnologias.