O ministro Carlos Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal, admitiu que o IBDI — Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática entre como amicus curiae na Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a lei gaúcha que autoriza a utilização de softwares livres por órgãos públicos estaduais. O instituto quer defender a validade da lei. O autor da ação é o PFL.

A Lei 11.871/02 determina a licitação e contratação preferencial de sistemas e de equipamentos de informática chamados de abertos ou livres, cujas licenças de propriedade industrial e intelectual são de acesso irrestrito e sem custos adicionais aos usuários.

Em abril de 2004, Carlos Ayres Britto já concedeu liminar para suspender a eficácia da lei. Na ocasião, ele apontou dois vícios de inconstitucionalidade da norma: invasão da área de competência reservada à União, que é o campo da produção de normas gerais em tema de licitação; e substituição pelo Legislativo estadual à administração pública estadual, “fazendo um prévio juízo de conveniência que outra coisa não é senão usurpação competencial violadora do pétreo princípio constitucional da separação dos poderes”.

O ministro também afirmou que a lei “estreita, contra a natureza dos produtos que lhes servem de objeto normativo (bens informáticos), o âmbito de competição dos interessados em se vincular contratualmente ao Estado-administração”.

Por outro lado, a Procuradoria-Geral da República já opinou pela constitucionalidade da lei. O parecer foi emitido pelo procurador-geral Antônio Fernando Souza.