As imperfeições das leis e as circunstâncias política acabam deixando nas mãos do Supremo Tribunal Federal um papel importante na aplicação da política tributária nacional. Decisões que os ministros julgam levando em conta apenas a letra da lei e seus aspectos técnicos podem ter conseqüências políticas e econômicas da maior relevância.

Exemplo do impacto que pode ter uma decisão do STF no funcionamento da economia pode ser sentido em ações como as que contestam o pagamento de Cofins por sociedades de profissionais liberais. Outro exemplo é o da ação que irá decidir se o ICMS integra ou não a base de cálculo da Cofins e se vale a alíquota zero para insumos.

Cada um na sua

Prejuízos ou lucros não podem ser considerados nas decisões do Supremo, sob pena de se violar a própria Constituição Federal, da qual o STF é o guardião. Tanto é verdade que, por enquanto, o placar governo versus cidadão, no Supremo, está empatado: dois a dois para cada um, considerando as quatro grandes questões do momento: nos casos da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e de empresa de plano de saúde isenta de pagar Cofins o contribuinte está levando a melhor; nos casos do fim da alíquota zero do IPI para insumos, e das sociedades de profissionais obrigadas a pagar a Cofins, a vantagem é do fisco.

“Nós não julgamos preocupados com os cofres públicos, e sim com os fundamentos da Constituição”, afirma Marco Aurélio, ministro do Supremo Tribunal Federal. “O Supremo não é órgão governamental. Quando suspende um tributo, é porque ele era cobrado à margem da Constituição.”

Ainda não há uma decisão, mas tudo caminha no sentido de que o ICMS seja retirado da base de cálculo da Cofins. O julgamento foi suspenso quando estava seis a um por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Se nenhum ministro mudar de posição, o governo já perdeu a batalha. Na prática, significa uma perda de arrecadação anual de R$ 6,8 bilhões, fora os R$ 40 bilhões que deveriam ser restituídos aos contribuintes caso todos reclamassem a quantia paga a mais, segundo dados do IBPT — Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário.

Há vozes no Supremo, no entanto, que podem alterar os rumos do julgamento. Embora não seja declarado, alguns ministros se preocupam sim com o impacto de suas decisões nos cofres públicos.

Para o advogado Arnoldo Wald, especialista em Direito Empresarial, a irretroatividade das decisões do Supremo é importante para preservar a segurança jurídica do país. “No Brasil, o passado é imprevisível. Isso não pode ocorrer.” Se prevalecesse esse princípio, a “dívida” passada de R$ 40 bilhões deixaria de existir, muito embora a perda futura de R$ 6 bilhões se confirme.

Em matéria criminal, a corte máxima teve essa preocupação ao decidir que a inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime para condenados por crimes hediondos não retroage. Ou seja, quem já cumpriu a pena não pode pedir indenização por ter sido privado de um direito agora reconhecido pelo Supremo.

Questão de matemática

Chegar a uma equação em que o princípio da segurança jurídica seja equivalente aos direitos do contribuinte não é uma tarefa fácil. Os governos mudam e, com isso, também muda a política tributária. O responsável por controlar a constitucionalidade dessa mudanças é o Supremo. Mas as cadeiras do tribunal também são rotativas. Sai ministro, entra ministro. E cabeças novas significam entendimentos diferentes. O reflexo disso aparece na jurisprudência do tribunal.

O ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel defende que as matérias tributárias têm de ser estabelecidas em lei, e não ficar “ao sabor do vento”, aguardando posicionamento do Supremo.

“O Brasil tem grande quantidade de matérias tributárias na Constituição. Por isso, tudo é discutido no Supremo e ele fica sobrecarregado”, diz. A sobrecarga leva à demora das decisões. Para ele, a demora é a responsável pelos prejuízos bilionários que decisões do Supremo podem causar ao fisco ou ao contribuinte. Em caso de restituição, por exemplo, o prejuízo será muito maior se o imposto inconstitucional for cobrado durante 20 anos do que se for cobrado por dois anos.

Ponto de equilíbrio

“O embate entre o cidadão e o Estado é desequilibrado. A Constituição Federal é o fator de equilíbrio”, diz o ministro Marco Aurélio. E o Supremo é o guardador da Constituição. É por esse motivo que o tribunal tem de tomar conhecimento dos fatos, das conseqüências de sua decisão, mas tentar respeitar o que diz a lei.

“Se o Supremo começar a dar decisões políticas, ele deixará de ser um poder constitucional”, alerta o especialista em Direito Tributário Sacha Calmon Navarro Coelho. Para ele, o fato de o tribunal se manter técnico pressiona os governos a observarem corretamente a Constituição. Ou pelo menos deveria.