O Supremo Tribunal Federal deve analisar Ação Direta de Inconstitucionalidade contra Medida Provisória, mesmo que esta já tenha sido convertida em Lei. Assim fica neutralizada a prática muito usada pelo Executivo de pressionar o Congresso para transformar a MP em Lei antes que o Supremo analise a constitucionalidade da norma.

A mudança de ventos no tribunal fez com que os ministros prosseguissem com a análise da MP 144, que definiu o modelo do setor elétrico. A ação contra a MP foi proposta em 2003. Enquanto estava com vista para o ministro Joaquim Barbosa, a medida foi convertida em lei (Lei 10.848/04) pelo Congresso Nacional. Quando levou a questão a julgamento novamente, em 2004, Barbosa considerou a ADI prejudicada justamente por já ter virado lei.

Os ministros, então, passaram a discutir a questão preliminar — se a ação tinha perdido o objeto. Por nove votos a dois, o Supremo considerou que lei de conversão não dá imunidade jurídica para a medida provisória e que, uma vez constatada a inconstitucionalidade formal da MP, esta pode sim contaminar a lei.

A inconstitucionalidade formal atinge qualquer lei ou ato normativo que foi elaborado de forma diversa da prevista na Constituição Federal, ou seja, decorre de um vício de elaboração ou de incompetência.

O voto condutor da decisão tomada na preliminar foi do ministro Gilmar Mendes. Ele alegou que “a projeção para o futuro de vícios formais eventualmente contidos na medida provisória por certo não é fato sem significado sob o prisma da separação de poderes ou mesmo da segurança jurídica, com evidentes reflexos na vida dos cidadãos”.

O julgamento ainda não foi concluído. No dia 10 de outubro, os ministros negaram a liminar para suspender os efeitos da lei. Ainda falta julgar o mérito. Mesmo assim, o ganho já pode ser comemorado: manobras políticas não impedirão mais a análise da constitucionalidade de MPs.

Conheça o entendimento do ministro Gilmar Mendes

MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.090-6 DISTRITO FEDERAL

V O T O

(Quanto à existência de violação ao art. 246)

Já na Sessão em que se iniciou este julgamento foram colocadas algumas objeções no que toca à aplicação do art. 246 ao caso em exame. Considero necessárias algumas considerações adicionais sobre o tema.

Uma das objeções parte da história legislativa da Emenda nº 6.

A partir da Exposição de Motivos, assinada em 14 de fevereiro de 1995 pelo então Ministro de Estado da Justiça Nelson Jobim, Ministro de Estado de Planejamento e Orçamento José Serra, Ministro de Estado da Fazenda Pedro Malan e Ministro de Estado de Minas e Energia Raimundo Britto, afirma-se que a referida Emenda tinha por objetivo exclusivo a supressão do art. 171, da Constituição, que criara a figura da empresa brasileira de capital nacional.

Este seria, segundo tal objeção, o objetivo “primário e único” da Emenda Constitucional nº 6. Parte-se do seguinte excerto da Exposição de Motivos:

“2. A proposta tenciona eliminar a distinção entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional e o tratamento preferencial concedido a esta última. Para tanto, firma-se conceito da empresa brasileira como aquela constituída sob as leis brasileiras e com sede e administração no País.”

A alteração subseqüente, no âmbito do art. 176, § 1º, da Constituição, teria por escopo a compatibilização do texto constitucional com a revogação do art. 171. Para tanto, teria substituído, no § 1º do art. 176, a referência a empresa brasileira de capital nacional, e colocado em seu lugar a expressão “empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País”.

Assim, essa alteração do art. 176, § 1º, nada diria respeito à questão da energia elétrica. A Emenda Constitucional, ao eliminar a figura da empresa brasileira de capital nacional, teria que necessariamente tirar aquela expressão que estava revogada.

Para demonstrar a correção do argumento chegou-se a formular a hipótese de que a emenda tivesse ficado restrita à alteração do art. 171, e que não tivesse feito a alteração do § 1º do art. 176.

Na linha exposta pelo Ministro Jobim, caso a alteração ficasse restrita ao art. 171, a Corte acabaria por chegar a interpretação no sentido do desaparecimento da figura da empresa brasileira de capital nacional também no âmbito do art. 176, § 1º.

O Ministro Velloso, considerando a hipótese de alteração restrita ao art. 171, com manutenção do art. 176, § 1º, em sua redação original, ofereceu a seguinte resposta: “Ficaria a empresa com capital puramente nacional apenas para aquelas de exploração de energia elétrica”.

Esse debate preliminar acabou interrompido.

Em primeiro lugar, cabem breves considerações quanto ao uso e a eventual vinculação desta Corte, intérprete último da Constituição, ao elemento histórico contido nos trabalhos legislativos que deram origem às normas da Constituição.