Está nas mãos do Supremo Tribunal Federal definir o conceito de faturamento e estabelecer, assim, o que é passível de tributação. Embora o resultado prático imediato da questão determine apenas se o ICMS pode ou não ser incluído na base de cálculo da Cofins, advogados já cogitam aplicar o entendimento para outros tributos, como o ISS, que também faz parte da base de cálculo da contribuição.

Por enquanto, tudo caminha para que o contribuinte vença essa primeira batalha — da exclusão do ICMS da base da Cofins — e, a partir daí, possa questionar a inclusão de outros tributos no cálculo da contribuição. No Supremo, seis ministros já votaram pela exclusão do ICMS. Apenas Eros Grau entendeu que a contribuição pode sim ser calculada também em cima do tributo. O julgamento foi suspenso em agosto por um pedido de vista de Gilmar Mendes.

O entendimento majoritário é o de que faturamento é tudo aquilo resultante da venda de mercadorias ou prestação de serviços. Para os seis ministros, portanto, imposto não é faturamento. Assim, não entra na base de cálculo da Cofins.

Se prevalecer esse entendimento, os R$ 6,8 bilhões que o governo deixará de arrecadar por ano, de acordo com estimativa do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, podem aumentar. Advogados acreditam que o conceito de faturamento servirá, por exemplo, para excluir o ISS do cálculo da contribuição.

“Imposto não é receita. É despesa. A Justiça tem de ter os olhos vendados e os ouvidos tapados. Ser independente e interpretar a lei de maneira justa, sem se preocupar com o que ganha ou perde a União”, diz o advogado Sacha Calmon Navarro Coelho, especialista em Direito Tributário.

A matéria foi tema de tese de pós-graduação de Sacha Calmon. Ele defendeu que nenhum tributo pode ser base de cálculo de outro tributo. Ou seja, não pode ser cobrado o chamado tributo em cascata.

Para o advogado tributarista Roberto Pasqualin, incluir um tributo na base de cálculo de outro tributo é bitributação, o que é proibido pela legislação brasileira. Segundo ele, os contribuintes poderão pedir que a decisão do Supremo, se este entender que a Cofins não pode ser calculada em cima do ICMS, seja estendida para todos os tributos embutidos no preço do produto ou serviço. “A CPMF é um exemplo clássico de tributo cobrado sobre outro tributo”, sustenta. Além da CPMF, existem outros impostos que podem ser questionados como base de cálculo, como o imposto de importação e o IOF.

O IPI também poderia fazer parte dessa polêmica base de cálculo. Mas há uma lei (Lei Complementar 70/91) que expressamente determina que o imposto não integra o cálculo da Cofins. “Apenas o faturamento é tributado. E imposto não é faturamento”, fecha o advogado Rodolfo Daniel Gonçalves Baldelli, do Azevedo Sette Advogados.

Sentido inverso

Na contramão da voz predominante está um dos maiores nomes do Direito Tributário, que defende que apenas a inclusão do ICMS no cálculo da Cofins pode ser questionada. Para Ives Gandra da Silva Martins, os outros tributos, como o ISS, já estão fora da base de cálculo da contribuição. Por isso, não há que se discutir o assunto.

“Apenas o ICMS é cobrado por dentro e, por isso, integra o cálculo da Cofins. Os outros tributos são calculados por fora, junto com a Cofins, e não integram a sua base de cálculo”, explica Ives Gandra. Para ele, portanto, a discussão sobre o cálculo da Cofins se esgota no ICMS.

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