Os atos de concentração, que se verificam especialmente nas fusões e incorporações, a despeito de serem feitos com o amparo no princípio da livre concorrência, podem ter por finalidade a recuperação econômica de duas empresas deficitárias, o fortalecimento da cadeia produtiva, o mercado distribuidor e o acesso aos insumos.

Os acordos entre as empresas podem, de outro lado, manifestar-se como prática concentracionista, pois dois agentes, concorrentes ou não, ao se unirem, passam a deter vantagem econômica sobre os demais.

Assim, o interesse do Estado em tutelar essas operações surge apenas na hipótese desses atos terem potencial maléfico no que concerne às relações com terceiros ou à coletividade. O efeito negativo da concentração empresarial caracteriza-se pela ocorrência do denominado truste, que consiste na concentração de empresas visando à dominação do mercado por meio da eliminação da concorrência e, conseqüentemente, pela imposição de preços arbitrários.

Esse abuso do poder econômico acarreta dominação de mercados e aumento arbitrário dos lucros¹. A despeito da legislação brasileira não haver conceituado o termo concentração, tem-se que algumas classificações efetuadas pelas doutrinas estrangeiras ou mesmo a nacional servem de parâmetro para verificar-se a conveniência e oportunidade da concessão de autorização para determinadas práticas concentracionistas. Neste sentido:

“Não obstante, o termo concentração geralmente vem empregado no campo do antitruste para identificar as situações em que os partícipes (ou ao menos alguns deles) perdem sua autonomia ( o que ocorre em operações de fusão, incorporação etc.), ou constituem uma nova sociedade ou grupo econômico cujo poder de controle será compartilhado. Pode, ainda, haver concentração quando uma empresa adquire ativos ou parcela do patrimônio de outra. Nas palavras de Nuno T.P. Carvalho: concentração de empresas é todo o ato de associação empresarial, seja por meio da compra parcial ou total dos títulos representativos de capital social (com direito a voto ou não) seja através da aquisição de direitos e ativos, que provoque a substituição de órgãos decisórios independentes por um sistema unificado de controle empresarial”.

A função da defesa da concorrência é a proteção do mercado, ou seja, a busca da livre concorrência e, enquanto bem juridicamente protegido, cujo titular é a coletividade, assegurar o exercício pleno dos interesses difusos constitucionalmente assegurados.

Essa proteção da concorrência, no Brasil, evoluiu gradativamente. No Império, nas constituições de 1824 e 1891, vigorava o princípio liberal, sob a ótica de que o mercado não atuava entre seus participantes, ou seja, não havia qualquer intervenção estatal (artigos 179 e 72 das constituições de 1824 e 1891, respectivamente). A Constituição de 1934, ratificada pela de 1937, trouxe as primeiras linhas da preocupação do Estado em regulamentar a concorrência. Assim, foi promulgado o Decreto-lei 869 de 1938, que tratou de maneira específica da concorrência, tipificando como crimes condutas tendentes a afrontar a economia popular.²

Com o advento do Decreto-lei 7.666 de 1945, criou-se o Cade, com atribuição de viabilizar acordos em casos potencialmente danosos da concorrência.

A Constituição Federal de 1946 dispunha que a lei reprimiria toda e qualquer forma de abuso de poder econômico, inclusive uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, que tinham por finalidade dominar o mercado e eliminar a concorrência, aumentando arbitrariamente os lucros (artigo 48). Nesta esteira, editou-se a Lei 4.137/62, que conceitua as formas de abuso, atribui competência ao Cade, regulamenta seu procedimento administrativo e o processo judicial.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, houve previsão, em capítulo próprio, dos princípios da atividade econômica, consoante artigo 170. Verifica-se, assim, evidente conteúdo de predominância neoliberal, vez que exalta a livre iniciativa e a propriedade privada.

Em 1990, o Decreto 99.2444 instituiu a Secretaria Nacional de Direito Econômico, cuja competência é zelar pelos direitos do consumidor, apurar, prevenir e reprimir abusos do poder econômico por meio do Cade. Ainda neste mesmo ano, a Lei 8.137/90 tipificou criminalmente condutas contrárias à ordem econômica.

Finalmente, em 1994, foi promulgada a atual legislação antitruste, a Lei 8.884/94, que delimita conceitos, atos que afrontam a livre concorrência, modifica a competência administrativa do Cade, atribuindo-lhe poder de decisões sobre prevenção e repressão às infrações sobre a ordem econômica, da SDE e da Seae — Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Justiça.

O Direito Concorrencial, afim ao Direito Econômico, possui suas raízes na Constituição Federal, em seu título VII que, em seu artigo 170, traz princípios gerais que subsidiam a Norma Ordinária 8.884/94.